Conclusion et mise en œuvre du contrat, sanctions

Dans le cas des envois en courrier A Plus ou recommandé, l’acheminement peut être suivie en ligne (https://www.post.ch/fr/reception/suivi-des-envois). Il est éventuellement possible de demander à l’instance de recours si un recours a été reçu. A noter qu’une demande au tribunal ne semble judicieuse qu’après la notification de la décision et l’expiration du délai de recours de 20 jours ainsi que d’un délai d’attente d’environ cinq jours.

Les différences suivantes entre la Confédération et les cantons / communes doivent être prises en compte:

Dans le cas des adjudications selon la LMP, il convient de distinguer les marchés soumis aux accords internationaux (avec une protection juridique complète) des marchés non soumis aux accords internationaux (avec une protection juridique restreinte):

• Dans le cas des marchés non soumis aux accords internationaux, un contrat peut être conclu avec le soumissionnaire retenu après l’adjudication.

• Dans le cas des marchés soumis aux accords internationaux, le contrat ne peut être conclu qu’après l’écoulement du délai de recours, à moins que le Tribunal administratif fédéral n’ait accordé l’effet suspensif à un recours formé contre l’adjudication. Il faut attendre cette décision du tribunal. En règle générale, après avoir reçu le recours, le tribunal rend une décision incidente sur la conduite de la procédure, dans laquelle il ordonne les mesures à prendre.

Lors des adjudications selon l’AIMP, le contrat peut être conclu avec le soumissionnaire retenu après l’écoulement du délai de recours, à moins que l’autorité cantonale de recours n’ait accordé l’effet suspensif à un recours formé contre l’adjudication. Cette décision du tribunal doit être attendue. Selon la pratique cantonale, après avoir reçu le recours, le tribunal rend une décision incidente sur la conduite de la procédure qui contient ces prescriptions.

La KBOB met notamment différents modèles de contrats à la disposition des adjudicateurs de tous les niveaux fédéraux.

Lorsqu’une procédure de recours contre l’adjudication est pendante sans que l’effet suspensif ait été demandé ou octroyé, le contrat peut être conclu (remarque: il doit être établi qu’aucun recours ne sera formé contre cette décision). L’adjudicateur est tenu d’informer immédiatement le tribunal de la conclusion du contrat.

L’art. 42 LMP / AIMP ne règle pas les modalités applicables après le rejet du recours. Etant donné que les recours déposés devant le Tribunal fédéral n’ont généralement pas d’effet suspensif, l’adjudicateur est en principe autorisé à conclure le contrat à réception de la décision rendue en première instance. L’interdiction de l’abus de droit demeure réservée. Selon la pratique en vigueur du Tribunal fédéral, quand un recours contre la décision rendue en première instance est annoncé, l’adjudicateur doit encore attendre un peu avant de conclure le contrat pour savoir si le recours sera effectivement déposé avec une demande d’octroi de l’effet suspensif. Conseil pratique: attendre une dizaine de jours, puis conclure le contrat.

Le contrat reproduit en principe la teneur de l’adjudication qui représente la «charnière» entre le droit des marchés publics et le droit des contrats. Tant lors des négociations détaillées qu’après la conclusion du contrat, l’adjudicateur n’a pas le droit de s’écarter significativement des contenus et des conditions commerciales énoncés dans l’adjudication, même si les modifications du contrat visées intervenaient en accord avec l’adjudicataire. Les modifications mineures ou déjà annoncées dans l’appel d’offres sont en revanche autorisées (cf. arrêt du TAF B-4387 / 2017 du 8 février 2018, consid. 9.2).

Les modifications mineures qui deviennent nécessaires après l’adjudication sont autorisées dans le contrat, p. ex. sous la forme de réglementations détaillées, de concrétisations ou de précisions de points ambigus ou restés en suspens dans le contrat. Les modifications mineures sont celles qui ne remettent pas en question l’adjudication à l’adjudicataire et qui ne changent rien au résultat de la procédure d’adjudication (choix du soumissionnaire concerné, classement des offres, cercle des soumissionnaires potentiels pour les prestations). S’il y avait cependant eu des offres plus avantageuses avec les modifications ou si le cercle des soumissionnaires avait changé ou s’était agrandi, le contrat ne doit pas être modifié en conséquence.

Exemple: les modifications de points secondaires (p. ex. couleur ou design de meubles) sont fréquentes dans la pratique et doivent plutôt être qualifiées de mineures, pour autant qu’elles n’aient pas d’incidences sur le cercle des soumissionnaires et le classement des offres dans la procédure d’adjudication, autrement dit si l’adjudicataire reste le même.

Les modifications importantes après l’adjudication sont des modifications qui remettent en question le résultat de la procédure d’adjudication. Si l’on peut supposer qu’une autre offre aurait sans doute bénéficié d’une évaluation plus avantageuse au cas où l’objet du marché modifié ou d’autres conditions avaient d’emblée fait l’objet d’un appel d’offres et d’une adjudication, il s’agit d’une modification importante illicite. Il en va de même s’il faut supposer en raison de la modification que d’autres soumissionnaires auraient sans doute (également) participé à la procédure d’adjudication. Dans les deux cas, la modification de l’objet du marché ou des conditions est interdite dans le contrat. La conséquence sur le classement des offres selon l’évaluation en vue de l’adjudication et la conséquence sur le cercle des soumissionnaires potentiels (conséquence sur la concurrence entre les soumissionnaires) sont donc les critères de mesure pour cette appréciation. Question de contrôle: le marché aurait-il dû être adjugé à un autre soumissionnaire compte tenu des conditions modifiées ou aurait-il fallu s’attendre à des offres d’autres soumissionnaires que les soumissionnaires impliqués?

Exemples:

• Il y a un changement important quand l’adjudicataire change suite à une fusion et / ou quand des personnes-clés déterminantes changent sans être dûment remplacées et que cela remet en cause l’aptitude.

• Disparition de l’aptitude de l’adjudicataire pour d’autres raisons.
• Prise en compte ultérieure et unilatérale de la clause de renchérissement.
• Le logiciel sous licence ayant fait l’objet de l’appel d’offres doit désormais être remplacé par un logiciel OpenSource, que l’adjudicataire propose également.

Si l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres prévoient des possibilités de modification, p. ex. des options, des alternatives ou un droit de modifier la commande ou d’autres adaptations du contrat également prévues (p. ex. positions éventuelles), l’adjudicateur peut en faire usage sans autre formalité, même si elles se traduisent par des modifications importantes de l’objet du marché. Selon la formulation dans l’appel d’offres, la modification peut avoir lieu avant la conclusion du contrat ou seulement lors de la mise en œuvre du contrat, autrement dit après la conclusion du contrat.

La phase comprise entre l’adjudication et la conclusion du contrat est sujette à des écarts illicites voire abusifs par rapport à l’adjudication, notamment parce qu’il n’y a plus alors de transparence pour les autres soumissionnaires de la procédure d’adjudication et que la procédure d’adjudication est terminée. Les principes d’adjudication ont cependant des répercussions même sur cette phase et doivent être respectés. C’est pourquoi les résultats des négociations détaillées doivent être consignés par écrits ou enregistrés dans un procès-verbal conformément au principe de transparence (documentation compréhensible).

En réaction à une modification qu’ils estiment illicite, les soumissionnaires non retenus pourraient, même après l’adjudication, exiger de l’adjudicateur une révocation de l’adjudication qui ou dont le refus ouvrirait la voie à un recours.

Un marché dûment adjugé peut être révoqué pour les raisons énoncées à titre d’exemple à l’art. 44 al. 1 et 2 LMP / AIMP. Les motifs de révocation sont les mêmes que les motifs d’exclusion. Le soumissionnaire concerné doit être informé de la révocation de l’adjudication au moyen d’une décision avec indication des voies de droit. Le motif de révocation invoqué doit être motivé.

Si la révocation intervient après la conclusion du contrat, l’adjudicateur doit réfléchir, en plus des dispositions du droit des marchés publics, aux conséquences de la révocation sur le contrat (p. ex. résiliation anticipée selon les règles du contrat) et à l’ordre dans lequel les mesures nécessaires doivent être engagées.

La révocation ne concerne directement que l’adjudicataire.

Si le contrat n’est pas encore conclu, la procédure d’adjudication renaît suite à la révocation. Les options d’action suivantes sont alors possibles:

1) Nouvelle adjudication: en cas de révocation, le marché ne peut pas être adjugé sans autre formalité au soumissionnaire qui occupait précédemment le second rang. Selon le motif de révocation et la situation à l’issue de la révocation décidée, une nouvelle évaluation est éventuellement requise (p. ex. quand la révocation concernait l’offre financièrement la plus avantageuse et que les paramètres à utiliser dans la formulation du prix changent de ce fait). La validité des offres doit en outre être contrôlée. Dans ce cas, une nouvelle adjudication suppose que le nouvel adjudicataire confirme ou renouvelle son offre (sans modification importante). Plus la procédure d’adjudication est ancienne, moins il est probable que l’adjudicateur puisse adjuger de nouveau le marché après une révocation. Dans la procédure ouverte et sélective, la nouvelle adjudication doit également être publiée sur www.simap.ch selon l’art. 48 al. 1 LMP / AIMP. Nous renvoyons par ailleurs aux explications à l’étape 6 (#6.2). Les dispositions d’exécution cantonales doivent être prises en considération.

ou

2) Interruption de la procédure et éventuellement nouvel appel d’offres portant sur le marché: selon le motif de révocation (p. ex. en cas de corruption, d’ententes illégales en matière de droit de la concurrence ou de manquements à la LCD, de conditions-cadres modifiées ou lorsqu’il ne reste plus de soumissionnaires), la procédure doit être totalement interrompue et, le cas échéant, répétée. L’interruption et la répétition de la procédure sont communiquées aux soumissionnaires sous la forme d’une décision motivée avec une indication des voies de recours et elles sont en outre publiées sous forme électronique sur www.simap.ch dans la procédure ouverte et sélective. Les dispositions d’exécution cantonales doivent être prises en considération.

Si le contrat a déjà été conclu, la résiliation des rapports contractuels se base en premier lieu sur les règles du contrat lui-même (p. ex. règles en matière de résiliation) et sur les éventuelles CC ou CG ou, le cas échéant, sur les dispositions générales du CO. Une obligation d’indemnisation éventuelle de l’adjudicateur se base généralement aussi sur le contrat ou le droit privé.

La gestion des avenants règle la gestion des écarts de prestations, c.-à-d. les écarts par rapport à une prestation initialement convenue dans le contrat de base par type et / ou quantité et / ou durée.

Les écarts de prestations peuvent être provoqués par différentes causes influençables ou non influençables.

Exemples de facteurs non influençables:

• modifications de la situation légale;
• perturbation résultant de circonstances externes extraordinaires (p. ex. inondations, tremblements de terre, tempêtes, mesures administratives contraignantes, troubles de la paix du travail, intempéries);
• opposition dans des procédures d’approbation des plans et de permis de construire;
• projets de tiers;
• nouvelles connaissances.

Exemples de facteurs influençables par l’adjudicateur:

• erreurs de planification techniques, temporelles ou organisationnelles - nouvelles prescriptions du maître d’ouvrage;
• informations et instructions manquantes, erronées ou tardives;
• manquement à des obligations de collaborer (livraison trop tardive des bases de l’exécution: mise à disposition du terrain à bâtir, du matériau, etc.);
• modifications de commandes; modifications de projets, modifications d’exigences d’utilisation; modifications budgétaires, nouvelles exigences en matière de qualité.

Exemples de facteurs influençables par l’adjudicataire:

• erreurs de planification techniques, temporelles ou organisationnelles;
• prestations retardées ou défectueuses de l’entrepreneur ou de ses sous-traitants;
• choix d’une autre technique d’exécution par rapport au contrat.

Dépendance par rapport au domaine du risque / de compétence:

• Adjudicateur: adaptation de la rémunération et / ou adaptation des délais / dates contractuels.
• Adjudicataire: pas d’adaptation de la rémunération et / ou adaptation des délais / termes contractuels.

Cf. schéma dans: Guide de la KBOB pour la gestion des avenants aux contrats portant sur l’étude ou la réalisation de projets de construction, p. 10.

La procédure suivante se réfère aux avenants de l’adjudicataire, mais elle est également applicable par analogie aux modifications de commande (avenants) de l’adjudicateur:

1. constatation de l’écart de prestation;
2. demande d’avenant;
3. décision relative à l’acceptation;
4. examen de la demande d’avenant à l’aune de sa pertinence selon le droit des marchés publics;
5. accord quant à un avenant au contrat (contrat de base);
6. décompte de la prestation fournie.

Cf. schéma dans: Guide pour la gestion des avenants aux contrats portant sur l’étude ou la réalisation de projets de construction, édition 2022, p. 18.

La demande d’avenant contient les conséquences financières, qualitatives et en termes de délai de l’écart de prestations retenu lors de l’approbation de la demande d’avenant et de la charge en plus ou en moins qui en résulte.

En s’appuyant sur le contrat de base, l’adjudicateur vérifie rapidement si la demande d’avenant est justifiée. Il en résulte un courrier d’approbation ou un refus écrit motivé. En cas de refus, la demande d’avenant est négociée.

Les écarts importants par rapport aux définitions dans la décision d’adjudication initiale sont en principe interdits, sauf s’ils ont déjà été annoncés dans l’appel d’offres (variante, option, modification de commande, etc.). Question de contrôle: le marché aurait-il dû être adjugé à un autre soumissionnaire compte tenu des conditions modifiées ou aurait-il fallu s’attendre à des offres d’autres soumissionnaires que les soumissionnaires impliqués? Un nouvel appel d’offres doit être organisé dans un tel cas. Une adjudication de gré à gré est exceptionnellement possible.

Il faut d’abord se demander si un avenant peut être considéré comme étant couvert par le contrat ayant fait l’objet de l’appel d’offres et par l’adjudication. C’est notamment le cas quand (a) un mécanisme de modification du contrat existe ou quand (b) il faut partir du principe qu’il existe une modification mineure du contrat.

a) Lorsque l’appel d’offre et le contrat conclu portent sur certaines possibilités de modification et leurs conséquences, les écarts de prestations opérés sur cette base sont réputés couverts par l’adjudication.

b) La modification est mineure quand on peut supposer avec une certitude suffisante qu’à la date de l’appel d’offres initial il n’y aurait premièrement pas eu de cercle des soumissionnaires différent et que deuxièmement aucun autre soumissionnaire n’aurait obtenu le marché, si les écarts de prestations avaient déjà été connus à l’époque et fait l’objet d’un appel d’offres (hypothèse dite de l’ordre inchangé des soumissionnaires).

Si l’avenant est couvert par le contrat, la modification peut intervenir sans autres conséquences en droit des marchés publics. S’il faut toutefois supposer que l’avenant excède le cadre de l’adjudication, il faut alors se demander dans quelle mesure ce marché peut être adjugé à l’actuel adjudicataire.

L’art. 21 al. 2 let. e LMP / AIMP, qui autorise l’adjudication de gré à gré des marchés indépendamment de la valeur seuil afin de remplacer, compléter ou accroître des prestations déjà fournies, est notamment pertinent à cet égard.

Rappelons à ce propos qu’une adjudication qui atteint la valeur seuil pour la procédure ouverte ou sélective / relève des marchés soumis aux accords internationaux, doit être publiée même en cas d’adjudication de gré à gré (cf. art. 48 a: 2 LMP / AIMP). Hormis des exceptions sérieusement motivées, la somme globale des adjudications de gré à gré fondées sur l’art. 21 al. 2 let. e LMP / AIMP ne doit pas excéder celle de l’acquisition initiale.

Une modification du contrat doit être effectuée après l’approbation au moyen d’un avenant au contrat de base. Les avenants au contrat de base sont généralement soumis aux mêmes procédures d’approbation que le contrat de base.

Le mandant peut demander que les prestations convenues soient modifiées.

Les modifications des prestations et les adaptations corrélatives de la rémunération, des délais et d’autres points du contrat définies et convenues par écrit dans un avenant avant la poursuite des travaux. Lorsque les honoraires doivent être adaptés, leur nouveau montant est déterminé sur la base des taux constituant la base de calcul initiale, majorés du renchérissement si une adaptation au renchérissement a été convenue contractuellement.

Le mandant rémunère le mandataire pour les prestations autorisées qui ont été exécutées de manière avérée avant la modification de la commande et que cette modification a rendues inutiles.

La KBOB met notamment différents modèles d’avenants à la disposition des adjudicateurs de tous les niveaux fédéraux.

L’appel direct se base sur les conditions énoncées dans les contrats-cadres (choix de l’offre la plus avantageuse, sans nouvel appel à la remise d’une offre). L’adjudicateur bénéficie ainsi d’une grande flexibilité (temporelle). La conclusion directe d’un contrat subséquent suppose toutefois que le contrat-cadre ait déjà fixé tous les points du contrat par avance (p. ex. appel fondé sur le classement avec des conditions, une prestation et un prix clairement définis). Ce choix peut se justifier pour éviter p. ex. des coûts de transaction trop élevés lorsque des volumes peu importants sont en jeu. L’appel direct recèle cependant des risques d’abus, lorsque de nombreux contrats-cadres parallèles sont conclus, mais que les contrats ne sont p. ex. pas conclus dans l’ordre mais toujours conclus avec le soumissionnaire préféré. Il est donc conseillé de documenter également les appels directs.

La procédure de mini-tender s’effectue en trois étapes:

1. L’adjudicateur communique préalablement le besoin concret aux partenaires liés par les contrats-cadres;
2. fixe un délai convenable pour la remise des offres écrites pour chaque marché subséquent; et
3. conclut le contrat subséquent avec le partenaire qui a remis l’offre individuelle la plus avantageuse sur la base des conditions fixées dans les documents d’appel d’offres ou le contrat-cadre.

Aucun nouveau critère d’adjudication autre que ceux qui ont été déterminés dans les documents d’appel d’offres ou dans le contrat-cadre ne doit être défini ou appliqué (art. 25 al. 5 let. d LMP / AIMP). Dans le cas de produits standardisés (par exemple consommables de bureau), le mini-tender peut également prendre la forme d’une enchère électronique (art. 23 LMP / AIMP), ce qui peut se traduire par une diminution des coûts de transaction et des gains de temps.

Lors de l’adjudication des contrats subséquents (que ce soit directement, par choix de l’offre la plus avantageuse ou par appel séparé dans le cadre d’un mini-tender), le recours contre la décision d’adjudication est expressément exclu par la loi.

Le droit de recours des soumissionnaires subsiste uniquement dans les cas où les contrats attribués ultérieurement ne sont pas ou plus couverts par l’adjudication (dépassement de l’étendue maximale des prestations ou de la durée du contrat) ou que le contrat-cadre fait l’objet d’une modification ultérieure significative (notamment en termes de prix et / ou de quantité). Au surplus, les litiges de nature contractuelle sont de la compétence des tribunaux civils.

La KBOB met notamment différents modèles pour la procédure sur appel à la disposition des adjudicateurs de tous les niveaux fédéraux.

La CA / L’AiMp tient cette liste des soumissionnaires et sous-traitants exclus des futurs marchés. Chaque exclusion est répertoriée dans la liste avec les informations suivantes:

• Date de la communication de l’exclusion
• Nom de l’adjudicateur déclarant
• Nom (entreprise) et adresse du soumissionnaire ou du sous-traitant
• Motif de l’exclusion
• Durée de l’exclusion

Les informations visées à l’art. 25 al. 2 OMP peuvent être consultées par les adjudicateurs ou leurs services d’achats subordonnés sur demande correspondante à la CA.

Important: les adjudicateurs ne disposent pas d’un droit d’accès général, mais seulement d’un droit concret de demander si un certain soumissionnaire est enregistré. A cette fin, ils s’adresseront à la CA. L’autorité fournit le renseignement quand les conditions sont remplies.

Un droit de renseignement est également accordé aux adjudicateurs soumis aux prescriptions de l’AIMP, cependant pas directement auprès de la CA, mais de l’AiMp ou du service d’information cantonal. Les soumissionnaires et sous-traitants disposent finalement aussi d’un droit de demander s’ils sont enregistrés (renseignement sur leur propre situation).

Le remplacement de l’adjudicataire constitue en principe un changement important qui ne serait pratiquement plus couvert par l’autorisation de conclure selon le droit des marchés publics.

A titre d’exemple pour une réglementation possible dans les CG, il est possible de renvoyer au ch. 1 des CG de prestations dans le domaine de la gestion des bâtiments de la KBOB.

«Ch. 13 Transfert du contrat […]

13.1 Sous réserve du ch. 13.2 ci-après, la relation contractuelle ou des droits et devoirs qui en découlent ne peut être transférés par chacune des parties qu’avec le consentement écrit de l’autre partie […]. […]

13.2 L’adjudicateur peut transférer la relation contractuelle […] sans le consentement du soumissionnaire à une autre société de l’adjudicateur […]. L’adjudicateur indemnise le soumissionnaire de manière appropriée pour les désavantages qui en résultent.»

Les raisons possibles d’une résiliation du contrat, d’une fin anticipée du contrat sont:

• retard,
• livraison erronée,
• défauts.
• Cf. en outre les motifs de révocation visés à l’art. 44 al. 1 et 2 LMP / AIMP.

A titre d’exemple pour une réglementation possible dans les CG, il est possible de renvoyer au ch. 17 des CG de contrats de livraison d’ouvrage de la KBOB.