Questions fondamentales

Le marché concret – fourniture, services ou travaux de construction – est-il soumis à ces dispositions relatives aux marchés publics?

La procédure applicable en dépend, notamment aussi la procédure de gré à gré.

L’adjudicateur est-il soumis aux dispositions relatives aux marchés publics?

Outre la Confédération, les cantons, les districts et les communes, d’autres organisations, le cas échéant même des entreprises et institutions de droit privé, peuvent, dans certaines conditions, être soumises aux dispositions sur le droit des marchés publics, lorsqu’elles ont une sorte de position publique, p. ex. en détenant des droits d’exclusivité et/ou en fournissant des prestations de service public (p. ex. entreprises opérant sur des marchés sectoriels).

Vérifiez à l’aide de la vue d’ensemble schématique ci-dessous pour quelle entité vous clarifiez les besoins et si vous êtes éventuellement soumis de ce fait à un droit des marchés publics et auquel.

Le droit des marchés publics s’applique même lorsque l’adjudication est confiée à un tiers/suppléant (le service demandeur n’est pas le service adjudicateur; p. ex. un groupement [«coopération d’achat»] constitué de plusieurs collectivités [Confédération, cantons, communes], qui charge une seule collectivité d’adjuger le marché pour le groupement).

Il est impossible de contourner le droit des marchés publics en ayant recours à une centrale d’achat ou en sous-traitant les travaux à un tiers (p. ex. association des communes: si les communes ont recours à un organe privé non soumis au droit des marchés publics, qui transmet les services acquis à la commune, son achat sur le marché est soumis au droit des marchés publics, comme si l’association des communes en tant qu’adjudicateur public adjugeait directement le marché).

Vous trouverez dans les annexes 1 et 2 OLOGA les unités de l’administration fédérale centrale et décentralisée qui sont soumises au droit des marchés publics. Consultez toujours la version la plus récente. Vous trouverez des exemples dans la vue d’ensemble schématique ci-dessous.

L’exercice de fonctions ou de mandats publics, à savoir l’accomplissement de tâches publiques, est déterminant. Outre les services administratifs des cantons, des districts et des communes, cela inclut également les établissements de droit public (p. ex. hôpital répertorié) ou les entités privées subventionnées (p. ex. établissements culturels). Vous trouverez des exemples dans la vue d’ensemble schématique ci-dessous.

Tant la LMP que l’AIMP recensent en outre et séparément les entreprises opérant sur des marchés sectoriels. Sont assujetties les activités dans les secteurs de l’approvisionnement en eau et en énergie et, avec certaines restrictions concernant le transport aérien et fluvial, dans le secteur des transports. Alors que l’AMP couvre exclusivement les entreprises publiques, les accords bilatéraux CH-UE, CH-AELE et CH-UK étendent le champ d’application également aux entreprises privées, pour autant qu’elles fournissent un service public fondé sur des droits exclusifs ou particuliers (p. ex. concessions) et jouissent par conséquent de droits d’exclusivité (à l’instar d’un monopoliste). Vous trouverez des exemples dans la vue d’ensemble schématique ci-dessous.

Si le présent marché concerne l’adjudicateur en sa qualité d’adjudicateur public, le droit des marchés publics doit en principe être intégralement respecté dans l’ensemble de son domaine d’activité.

Les exceptions suivantes à l’assujettissement complet au droit des marchés publics doivent être respectées:

• Les adjudicateurs opérant dans les secteurs ne sont assujettis que pour leur activité dans le domaine de base, c.-à-d. là où ils détiennent des droits exclusifs, octroyés par les pouvoirs publics (sauf si une règle d’assujettissement supplémentaire s’applique).
  Exemple: Sur le marché sectoriel des chemins de fer, les CFF sont directement soumis à la LMP / BLS SA à l’AIMP. Ne relèvent pas du champ d’application du droit des marchés publics les activités qui ne sont pas directement liées au domaine des transports, p. ex. la gestion immobilière sur les sites des gares.

• Les autres collectivités assumant des tâches cantonales ou communales (art. 4 al. 4 let. a AIMP) ne sont assujetties que pour la part du domaine d’activité déterminant pour le droit des marchés publics.
  Exemple de non-assujettissement: un hôpital répertorié privé qui assume des tâches cantonales dans le domaine de la couverture de base en soins hospitaliers équipe les chambres individuelles luxueuses des patients au bénéfice d’une assurance privée d’électronique grand public de qualité.

• La «clause relative aux subventions» (art. 4 al. 4 let. b AIMP) doit également être prise en considération: elle couvre les entités privées sur les marchés non soumis aux accords internationaux, à savoir lorsque les projets et prestations à acquérir sont subventionnés à plus de 50% de leur coût total par des fonds publics (par la Confédération, les cantons, les districts, les communes et les organismes de droit public). Selon le type de financement du projet, les entités privées entrent donc dans le champ d’application subjectif du droit des marchés publics.
  Exemple: clinique privée subventionnée par des fonds publics qui acquiert une solution de communication.

• Activité commerciale d’un adjudicateur en principe assujetti.
  Exemples: la commune exploite un restaurant (pour autant que cette activité ne soit pas subventionnée par des fonds publics). Achat d’électricité par un exploitant de réseau de distribution, pour autant qu’il y ait une revente à titre commercial à des consommateurs finaux libres.

Les types de prestations et de marchés suivants sont distingués selon l’art. 8 al. 2 LMP / AIMP:

• Travaux de construction dans le bâtiment et le génie civil: sont couvertes toutes les prestations qui ont pour effet physique immédiat d’édifier, de modifier ou de supprimer un ouvrage (y compris le terrain à bâtir). Dans les travaux de construction, l’AIMP distingue en outre comme précédemment entre marchés du gros œuvre et du second œuvre; des valeurs seuils moins élevées s’appliquant à ce dernier.
  Exemples: construction de routes (y compris la pose d’un revêtement), travaux d’excavation, de dragage et de pelletage, travaux de démolition ainsi que travaux spéciaux de génie civil (pose de pieux, blindage de fouilles, travaux d’ancrage). Les travaux de peintre, plâtrier, couvreur, carreleur, jardinier, menuisier, chauffage, etc. relèvent de la notion de marché de construction.

• Fourniture de biens meubles (marchandises), notamment par l’achat, le leasing, la location, le fermage, etc., y compris les droits de propriété intellectuelle et les biens immatériels (tels que logiciels standard et licences correspondantes). Pour la délimitation des marchés de fournitures, il faut se demander où se situe l’essentiel de la prestation acquise auprès du soumissionnaire. S’il s’agit avant tout du transfert du droit de jouissance du bien en question (par l’achat, la location, le fermage, l’octroi d’une licence, etc.), on considère que c’est une fourniture. Si c’est en revanche la prestation de travail (développement, fabrication) du soumissionnaire dont résulte le bien à acquérir qui représente l’essentiel, il s’agit d’un service.
  Exemples: achat de fournitures et de mobilier de bureau, de vêtements de travail, d’électricité, d’un logiciel de traitement de texte pour les collaborateurs, etc.

• Services: les services constituent en quelque sorte le creuset de tous les marchés publics qui ne sont pas considérés comme des travaux de construction ni comme des fournitures.
  Exemples: prestations de conseil, traduction, prestations d’ingénierie (p. ex. planification, développement de projet), prestations de gestion immobilière, service de loge.

Remarque relative aux marchés «mixtes»: dans le cas des marchés qui associent ou combinent des prestations de différents types de marchés, p. ex. fournitures de biens et services, les marchés soumis aux accords internationaux et le choix de la procédure se basent sur la prestation prépondérante au plan financier («méthode de l’élément prépondérant»; question non tranchée dans l’arrêt du TF 2C_409/2015 du 28 septembre 2019, consid. 3.4).

Dans les marchés non soumis aux accords internationaux, toutes les acquisitions sont en principe assujetties, quelle que soit la nature du marché:

• Travaux de construction
• Fournitures
• Services

Les types de marchés assujettis sont répertoriés dans les annexes respectives de la LMP et des accords internationaux pour les acquisitions sur les marchés soumis aux accords internationaux. Ces annexes doivent être consultées en cas de doute. Si la prestation ne figure pas dans ces listes, l’acquisition relève des marchés non soumis aux accords internationaux et ces prescriptions s’appliquent.

Les dispositions relatives aux marchés publics ne sont pas applicables aux marchés suivants (exceptions individuelles):

• Vente ou revente dans le commerce
• Transactions immobilières
• Aides financières
• Services financiers
• Marchés passés avec des institutions pour handicapés, des organismes d’insertion socioprofessionnelle, des œuvres de bienfaisance ou des établissements pénitentiaires***
• Contrats régis par le droit du personnel
• Certains services juridiques
• Coopération internationale

Autres exceptions:

• Sécurité et ordre public
• Protection de la santé et de l’environnement
• Propriété intellectuelle

Les dispositions relatives aux marchés publics ne sont en outre pas applicables aux adjudications à un monopoliste et dans le cadre de la sphère étatique (in-state, in-house et quasi in-house), autrement dit aux adjudications réalisées sans contact avec le marché. Cf. à ce sujet la vue d’ensemble suivante.

*** Remarque (lois d’adhésion cantonales à l’AIMP):
Les cantons ont le droit d’élargir le cercle des marchés assujettis dans leurs lois d’adhésion. Aussi faut-il vérifier au cas par cas si le droit d’exécution cantonal comporte d’autres marchés assujettis au droit des marchés publics (p. ex. l’assujettissement de marchés passés avec des organismes d’insertion socioprofessionnelle).

L’art. 10 al. 3 LMP / art. 10 al. 2 AIMP exempte différents cas de figure du champ d’application du droit des marchés publics, dans lesquels les pouvoirs publics ou un monopoliste qu’ils ont créé interviennent en tant qu’adjudicateur. Les cas suivants doivent être distingués:

• Octroi d’un mandat à un monopoliste (let. a): le droit des marchés publics n’est pas applicable lorsqu’il ne peut pas y avoir de concurrence par nature, puisqu’un seul soumissionnaire est envisageable en raison d’un monopole légal.
  Exemples: monopole pour l’acquisition d’eau potable; acquisition de sel de déneigement.
• Marchés in-state (let. b): des achats peuvent en outre être effectués en dehors du cadre du droit des marchés publics auprès d’un autre adjudicateur (lui-même subjectivement assujetti au droit des marchés publics). Il importe peu que les deux adjudicateurs publics opèrent au même niveau ou à un autre niveau de l’Etat (c.-à-d. Confédération, canton, district ou commune).
  Il existe toutefois une restriction: l’exception in-state ne s’applique pas lorsque l’adjudicateur public qui doit fournir une prestation à un autre adjudicateur public est également en concurrence avec des entreprises privées pour la fourniture de cette prestation. Il n’y aurait alors plus de neutralité du point de vue de la concurrence. 
  Exemples: élimination des déchets dans le cadre de syndicats communaux (c.-à-d. entre communes), formes de collaboration entre différentes universités à différents niveaux de l’Etat (EPF/EPFL, différentes universités cantonales). Lorsque la société CFF prestataire fournit des prestations importantes également en concurrence avec des entreprises privées et peut assurer le subventionnement (croisé) des bénéfices issus de la fourniture de prestations à d’autres adjudicateurs publics, cette situation n’est en revanche plus neutre du point de vue de la concurrence et ne constitue donc pas un cas pour l’exception in-state.
• Marchés in-house (let. c): le droit des marchés publics n’est pas applicable lorsque la prestation est fournie par un service interne qui appartient à la même unité administrative que l’adjudicateur soumis aux droit des marchés publics. Dans de tels cas, il ne s’agit pas d’un échange et il n’y a pas de contact avec le marché. 
  Exemples: toutes les prestations fournies par les unités administratives de l’administration fédérale centrale entre elles selon l’art. 7 OLOGA.Prestations de l’Office informatique cantonal en faveur d’autres offices du canton concerné.
• Marchés quasi in-house (let. d): les situations dans lesquelles l’adjudicateur possède une forme juridique autonome (p. ex. collectivité de droit public indépendante telle qu’un établissement, sujet de droit soumis au régime du droit privé, tel que SA, sàrl, association, etc.), mais est soumis à l’influence d’un ou de plusieurs adjudicateurs publics sont plus difficiles à apprécier. Le droit des marchés publics exclut de telles opérations proches des marchés in-house (d’où la désignation «quasi in-house») de son champ d’application, lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont remplies:
  • Exigence de contrôle: l’adjudicateur exerce un contrôle sur le prestataire «comparable à celui qu’il exerce sur l’un de ses propres services» et aucune entreprise privée ne détient une participation dans l’adjudicateur.
  • Exigence d’activité: le prestataire doit réaliser la majeure partie de son chiffre d’affaires avec des prestations pour l’adjudicateur (selon les messages relatifs à la LMP / l’AIMP au moins 80% du chiffre d’affaires total).
  Exemples: achat de prestations par la Confédération, les cantons et les communes auprès d’une SA informatique sur laquelle ils exercent un contrôle conjoint, pour autant que l’entreprise ne réalise pas plus de 20% de son chiffre d’affaires sur le marché et que le contrôle soit exercé comme sur un propre service. Bedag Informatique SA

L’art. 9 LMP / AIMP élargit le champ d’application du droit des marchés publics en soumettant non seulement les acquisitions «classiques», c.-à-d. l’achat de biens, de services et de travaux de construction par l’administration, mais en principe aussi la délégation de tâches publiques à un prestataire (privé) (p. ex. prestations d’aide et de soins à domicile). Il en va de même de l’octroi d’une concession à des entités privées en vue d’accomplir une tâche publique (p. ex. construction et/ou exploitation d’un parking public, élimination de certains déchets). Dans ces cas, des personnes/entreprises privées fournissent des prestations au grand public à la place ou au nom de la collectivité.

Remarque: vérifiez si une disposition d’une législation particulière (loi spéciale) évince les dispositions du droit des marchés publics, de sorte que celles-ci ne sont alors exceptionnellement pas applicables dans de tels cas.
Lorsque les tâches peuvent être transférées exceptionnellement sans respecter le droit des marchés publics et que plusieurs soumissionnaires sont disponibles, la procédure de sélection doit néanmoins être transparente, objective et impartiale. Cela ressort des principes généraux de l’Etat de droit (lors du transfert de concessions de monopoles p. ex. également de l’art. 2 al. 7 LMI).

Vérifiez si une disposition de la loi sectorielle applicable dans le cas concret exclut explicitement le droit des marchés publics. Les cantons peuvent également prévoir des exceptions dans des lois spéciales. Si, en revanche, la loi sectorielle n’exclut pas le droit des marchés publics, il convient de répondre à la question de contrôle suivante.

On trouve dans le droit fédéral des exemples d’exceptions dans le domaine de l’approvisionnement électrique (LApEl) et de l’octroi de concessions hydrauliques (LFH). L’octroi d’une concession de transport de voyageurs selon la loi sur le transport de voyageurs (LTV) ne relève pas non plus des dispositions du droit des marchés publics.

Exemple: un canton peut p. ex. avoir sa propre procédure pour l’octroi d’une concession en vue de l’exploitation du sous-sol (extraction des matières premières, etc.) qui évince le droit des marchés publics.

La loi sectorielle doit indiquer qu’une tâche publique est déléguée à une personne de droit privé (société anonyme, fondation, personne physique / entreprise individuelle, etc.), y compris les droits (exclusifs) nécessaires à l’accomplissement de cette tâche. En cas d’incertitudes, il est possible de s’adresser au responsable des marchés publics compétent et de demander des renseignements.

Remarque: l’art. 9 LMP / AIMP ne constitue pas lui-même une telle base, mais règle uniquement la manière ou la procédure selon laquelle une telle personne privée est sélectionnée (parmi plusieurs candidats), ce qui signifie que la délégation de la tâche / l’octroi de la concession doit également intervenir dans le cadre d’une procédure d’adjudication.

Exemple: délégation de tâches publiques dans le domaine de la surveillance des enfants recueillis à des tiers.

On peut répondre par l’affirmative à ce point de contrôle si la personne de droit privé (société anonyme, fondation, personne physique / entreprise individuelle, etc.) exerce une fonction étatique/souveraine, c.-à-d. qu’elle peut agir «comme une autorité» et le cas échéant aussi rendre des décisions.

La personne de droit privé (société anonyme, fondation, personne physique / entreprise individuelle, etc.) qui fournit des prestations au grand public pour ou à la place de la collectivité agit dans l’intérêt public ou fournit des prestations correspondantes (p. ex. prestations d’aide et de soins à domicile, éventuellement prêt de vélos, contrôle d’appareils, exploitation d’un parking, etc.). Parallèlement, la personne privée peut aussi poursuivre des intérêts commerciaux; p. ex. pour financer en partie son activité dans l’intérêt public.

La réponse à cette question de contrôle n’est pas toujours aisée. La contre-prestation peut aussi uniquement consister en l’octroi d’un droit de jouissance (exclusif) d’une infrastructure publique (exploitation d’un parking public). Dans ce cas, le prestataire privé n’est pas directement indemnisé par la collectivité, mais indirectement par les utilisateurs de cette infrastructure (p. ex. sous la forme d’une taxe payée par les automobilistes qui utilisent le parking). Les rémunérations financières dans le sens de la législation sur les subventions peuvent également constituer une telle indemnisation.

Outre les exceptions énoncées dans les lois spéciales (cf. schéma de contrôle, chiffre 1), le exceptions au droit des marchés publics prévues dans la LMP / l’AIMP doivent également être contrôlées (cf. art. 10 LMP / AIMP). La délégation d’une tâche ou l’octroi d’une concession est p. ex. exclu du droit des marchés publics quand le prestataire privé choisi est explicitement désigné dans la loi spéciale (p. ex. pour l’achat d’eau potable ou d’énergie).

En tant qu’adjudicateur, vous êtes en principe libre de diviser le marché en marchés partiels ou lots (art. 32 LMP / AIMP). Il est toutefois interdit de diviser un marché qui constitue une unité au plan économique, afin de contourner l’obligation d’organiser une procédure d’adjudication (interdiction de morceler un marché). Une obligation de totalisation s’applique dès lors que les prestations ne peuvent raisonnablement être achetées séparément, notamment lorsqu’elles servent le même but, sont fournies par la même personne ou que la répartition des responsabilités n’est pas souhaitable. Autrement dit: «il faut totaliser ce qui va ensemble».

Exemples:
Une violation de l’interdiction de morceler un marché a par exemple été confirmée pour des marchés séparés portant sur la location de machines destinées à la réfection de routes et la fourniture des matériaux de construction. Une violation de l’interdiction de morceler un marché n’a pas été confirmée, notamment pour des marchés séparés concernant des articles d’hygiène (distributeur de savon, cartouches de savon, rouleaux d’essuie-mains et supports correspondants), ainsi que l’élimination de déchets, de déchets verts et de papier.

Les contrats ne doivent généralement pas être conclus pour une durée supérieure à cinq ans. Les contrats plus longs sont exceptionnellement autorisés, p. ex. pour des marchés qui supposent une durée du contrat prolongée en raison d’une durée d’amortissement longue ou compte tenu des cycles de vie (p. ex. marchés de maintenance et de développement continu de solutions informatiques). De façon générale, une date de fin au moins identifiable doit cependant être définie même dans le cas de contrat dont la durée est exceptionnellement supérieure à cinq ans (p. ex. jusqu’à la fin d’un certain projet ou tant qu’une certaine tâche publique, d’emblée limitée dans le temps, doit être accomplie).

Il faut se baser sur la valeur (globale) du marché estimée sur la durée définie ou du moins identifiable du contrat. Au cas où un contrat de durée indéterminée serait exceptionnellement conclu, la valeur du marché est calculée en multipliant la rémunération mensuelle par 48. Dans des situations où un adjudicateur conclut toujours de petits contrats similaires («prestations requises de façon récurrente», p. ex. fourniture de consommables ou de pièces de rechange ou recours à des prestations au cas par cas en fonction des besoins), une valeur du marché de 12 mois doit être utilisée comme base pour l’estimation. Dans le doute, un contrat pluriannuel devrait cependant aussi être conclu dans de tels cas (voir ci-dessus à propos de l’interdiction de morceler un marché). La TVA ne doit pas être prise en compte dans la détermination de la valeur du marché.

Exemples de prestations requises de façon récurrente: papier pour photocopieur, produit de nettoyage pour l’entretien du bâtiment, combustibles et carburants

Lorsque les valeurs seuils définies par l’AMP ou l’accord bilatéral CH-UE sont atteintes, la procédure ouverte ou sélective doit en principe être appliquée (sous réserve d’une procédure de gré à gré selon les dispositions d’exception de l’art. 21 al. 2 LMP / AIMP). Le tableau ci-dessous présente les valeurs seuils et types de procédures déterminants selon le type de prestation.

Les valeurs seuils et procédures sur les marchés non soumis aux accords internationaux s’appliquent à toutes les autres acquisitions (sous réserve d’une adjudication de gré à gré exceptionnelle selon l’art. 21 al. 2 LMP / AIMP). Le tableau ci-dessous présente les valeurs seuils et types de procédures déterminants selon le type de prestation.