Examen et évaluation des offres, adjudication et conclusion de la procédure

Les questions sont en principe toujours acceptées. Dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres, l’adjudicateur peut définir si les questions peuvent être saisies sur www.simap.ch ou si elles peuvent lui être adressées directement. Un forum séparé est disponible à cet effet sur www.simap.ch. L’adjudicateur fixe un délai de remise. Il convient de garantir un temps suffisant pour la réponse par l’adjudicateur et la remise de l’offre par les soumissionnaires.

Toutes les questions et réponses sont publiées sous une forme anonyme sur www.simap.ch ou communiquées en même temps à tous les soumissionnaires par d’autres canaux. Le moyen de communication déjà utilisé pour recevoir les questions est si possible utilisé pour y répondre.  Aucune conclusion quant à des informations confidentielles et importantes pour les affaires de certains soumissionnaires ne doit être possible. La réponse aux questions concernant la propriété intellectuelle (droit d’auteur) d’un soumissionnaire n’est communiquée séparément qu’à ce dernier.

Durant la phase comprise entre l’appel d’offres ou l’invitation jusqu’au moment précédant l’expiration du délai de l’offre, l’adjudicateur peut modifier l’appel d’offres. Les soumissionnaires ont ainsi la possibilité de tenir compte des conditions-cadres modifiées dans leurs offres, avant de les remettre.

A ce stade, les modifications sont apportées par une rectification de l’appel d’offres sur www.simap.ch (procédure ouverte/sélective) ou par la communication de la modification à tous les soumissionnaires invités (procédure sur invitation). Les cantons sont libres de prévoir d’autres organes de publications (p. ex. feuille officielle cantonale).

En cas de changements importants (p. ex. de l’objet du marché), qui représentent une charge de travail supplémentaire substantielle pour les soumissionnaires et/ou qui modifient le cercle des soumissionnaires envisageable (la modification de la prestation s’adressant p. ex. à un nouveau marché des soumissionnaires), le délai de remise recommence à courir lors de la publication de la rectification.

Alternativement à la correction, l’interruption ou une réédition de l’appel d’offres doivent être étudiées en cas de modifications importantes.

En cas de changements mineurs, le délai jusqu’à la remise de l’offre ne recommence normalement pas à courir. Mais si la correction intervient peu de temps avant l’expiration du délai de remise, une prolongation modérée doit être étudiée.

Attention: après la réception des offres, les modifications de l’appel d’offres ou des documents d’appel d’offres ne sont en principe plus possibles. Exceptionnellement, la rectification de l’offre est autorisée, dans les conditions énoncées à l’art. 39 LMP / AIMP.

L’interruption et une réédition de l’appel d’offres doivent être examinées en cas de modifications importantes.

Les modifications peuvent également émaner d’un soumissionnaire, celui-ci complétant ou réduisant par exemple son offre. C’est autorisé tant que le délai de remise de l’offre n’a pas encore expiré. Après l’expiration du délai de remise, les modifications de l’offre en tant que telle ne sont plus possibles. Sauf s’il s’agit d’un cas de rectification des offres visé à l’art. 39 LMP / AIMP.

Les offres ne doivent être ouvertes qu’après l’expiration du délai imparti pour leur remise ou après expiration d’un délai raisonnable pour la transmission des offres avec le principe de l’envoi (la date d’expédition / le cachet de la poste fait foi) par au moins deux représentants de l’adjudicateur.

Le procès-verbal d’ouverture des offres doit au minimum indiquer:

• les noms des personnes présentes,
• les noms des soumissionnaires (les noms des sous-traitants éventuels peuvent également être mentionnées en sus de la teneur minimale selon l’art. 37 al. 2 LMP / AIMP),
• les dates de remise et les prix (totaux) de chaque offre ainsi que des éventuelles variantes ou offres partielles.

Seul le respect du délai de remise est vérifié dans le cadre de l’ouverture des offres. Il n’y a ni examen formel, ni rectification des offres, sauf en cas d’enveloppes ouvertes et d’absence de mention de l’expéditeur sur l’enveloppe.

L’ouverture des offres peut être publique, c.-à-d. en présence des soumissionnaires. Les dispositions d’exécution cantonales doivent être prises en considération.

Si les offres ne sont reçues qu’après la date d’ouverture des offres, il faut vérifier si l’appel d’offres a défini une date d’expédition ou de réception comme délai de l’offre et si ce délai a été respecté. Une offre envoyée ou reçue trop tardivement n’est pas ouverte à des fins de preuve. Une note doit être portée au dossier.

La méthode des deux enveloppes vise à garantir dans un premier temps une évaluation qualitative des offres, sans prise en compte des conditions financières. L’appel d’offres exige que la prestation et le prix soient remis dans deux enveloppes séparées. Cet échelonnement a également une incidence sur l’ouverture des offres. Les offres doivent être ouvertes en deux étapes et deux procès-verbaux doivent être établis. Le premier procès-verbal mentionne au moins les informations visées à l’art. 37 al. 2 LMP / AIMP, mais sans les prix (totaux). L’ouverture des enveloppes avec les offres de prix et l’établissement du procès-verbal correspondant n’intervient en revanche qu’ultérieurement, lorsque l’évaluation des offres de prestations est achevée et qu’un classement fondée sur la qualité a été établi. Seuls les prix globaux doivent être mentionnés dans le procès-verbal sur l’ouverture des deuxièmes enveloppes.

Ce procès-verbal d’ouverture est versé au dossier de la procédure d’adjudication concernée. Un droit de consulter le procès-verbal, au plus tard après l’adjudication est accordé à tous les soumissionnaires, sur demande. Le procès-verbal peut également être envoyé par courrier.

Sur demande, la Commission de la concurrence ou son secrétariat a accès aux procès-verbaux d’ouverture des offres (dans la procédure ouverte et sélective).

Les demandes de participation sont ouvertes après l’expiration du délai de remise. Pour une meilleure compréhensibilité, un procès-verbal interne doit être tenu pour le 1er niveau, même dans la procédure sélective.

L’ouverture des offres peut en principe être informelle. Même dans la procédure sur invitation, il est cependant conseillé de se baser sur les prescriptions relatives à la procédure ouverte et sélective. Pour les marchés publics selon l’AIMP, les exigences applicables dans la procédure sur invitation sont les mêmes que dans la procédure ouverte ou sélective (ouverture par au moins deux représentants de l’adjudicateur avec obligation d’établir un procès-verbal).

Lors d’une procédure de gré à gré pour des marchés inférieurs aux seuils (art. 21 al. 1 LMP / AIMP), l’ouverture des offres peut être informelle. Des offres pour des acquisitions minimales (p. ex. travaux de peinture dans une salle de classe) peuvent par exemple être sollicitées par téléphone ou par e-mail.

Des exigences de forme accrues (publication, voies de droit ou obligation de rendre compte) s’appliquent dans le cas d’une procédure de gré à gré fondée sur un motif d’exclusion selon l’art. 21 al. 2 LMP / AIMPou l’art. 21 al. 3 LMP. Il est par conséquent conseillé de documenter l’ouverture des offres par écrit.

Outil conçu par la KBOB pour l’évaluation des offres et la détermination de l’adjudicataire: Document n° 46

Guide Romand: Annexe S

Après l’ouverture des offres, les offres reçues sont soumises à un examen formel.

Les étapes d’examen suivantes sont requises:

• vérifier que le soumissionnaire a le droit de déposer une offre (s’il est soumis aux accords internationaux pour les soumissionnaires étrangers),
• vérifier que les règles de forme, telles que la signature (p. ex. en consultant l’inscription au registre du commerce sur www.zefix.ch), l’exhaustivité, etc., sont remplies,
• vérifier que les conditions de participation sont remplies,
• vérifier les autres motifs d’exclusion.

L’inobservation des exigences de forme peut conduire à l’exclusion de l’offre concernée. Toute irrégularité ne justifie cependant pas une telle procédure. Pour des raisons de proportionnalité, il est possible et même nécessaire de s’abstenir d’exclure l’offre en cause, lorsque l’irrégularité constatée (p. ex. absence d’un extrait du registre des poursuites) est relativement minime et que l’atteinte du but visé par l’exigence de forme qui n’a pas été respectée n’est pas sérieusement compromise (interdiction du formalisme excessif). Lorsqu’une offre présente des défauts minimes, un bref délai de correction est éventuellement fixé (p. ex. remise ultérieure de parties de l’offre requises et légèrement insuffisantes ou de certains justificatifs manquants).

Après l’examen formel, les offres sont examinées du point de vue technique et comptable, notamment examen de l’aptitude et vérification du respect des spécifications techniques.

L’aptitude du soumissionnaire doit en principe être garantie à tout moment pendant la procédure et l’exécution du marché. L’examen de l’aptitude est donc possible en tout temps. Mais il doit obligatoirement avoir été effectué une fois avant l’adjudication, car le marché ne doit pas être adjugé à un soumissionnaire inapproprié.

L’examen de l’aptitude est réalisé à l’aide des critères d’aptitude définis dans l’appel d’offres.

Le non-respect des critères d’aptitude constitue un motif d’exclusion. L’exclusion doit être communiquée au soumissionnaire concerné au plus tard avec l’annonce de l’adjudication par voie de décision. L’exclusion doit être motivée. S’il existe un motif d’exclusion, le motif d’exclusion correspond à la motivation du fait que l’offre n’ait pas été retenue.

Le choix des soumissionnaires appropriés intervient dans la procédure sélective sous la forme d’une décision sommairement motivée avec indication des voies de recours (décision de préqualification). Pour empêcher toute entente entre les soumissionnaires, cette décision n’est pas publiée sur www.simap.ch.

Le respect des spécifications techniques par les prestations proposées est ensuite examiné.

Le non-respect des spécifications techniques constitue un motif d’exclusion. L’exclusion doit être communiquée au soumissionnaire concerné au plus tard avec l’annonce de l’adjudication. L’exclusion doit être motivée.

Les erreurs manifestes de calcul peuvent être corrigées directement sans avoir à en référer au soumissionnaire concerné. Il est possible ensuite d’informer le soumissionnaire qu’une erreur manifeste de calcul a été constatée et corrigée d’office. Il s’agit d’erreurs immédiatement identifiables, p. ex. lors de l’addition de prix, d’un report erroné d’une page de la liste des prix à une autre, etc.

Le caractère manifeste d’une erreur de calcul ne doit être présumé qu’avec une grande réserve, car toute correction risque de désavantager d’autres soumissionnaires.

Exemple d’une erreur manifeste de calcul que l’adjudicateur doit corriger: un soumissionnaire propose un prix de Fr. 2 par m3 pour une livraison de matériel de 1000 m3. Comme prix global, il calcule Fr. 200 au lieu de Fr. 2000. La correction par l’adjudicateur est admissible puisqu’il s’agit d’une erreur manifeste de calcul (= opération arithmétique erronée).

Exemple dans lequel une correction n’est pas recevable: erreurs de calcul intentionnelles ou accidentelles (p. ex. livraison et introduction d’une certaine qualité de béton à Fr. 150 au lieu de Fr. 250 par m3, car les frais de transport n’ont pas été pris en compte, alors qu’ils avaient été expressément exigés dans le cahier des charges). La correction n’est pas recevable, car il ne s’agit pas d’une opération arithmétique erronée.

Il appartient à l’adjudicateur de vérifier s’il existe des motifs d’exclusion dans le sens de l’art. 44 LMP/AIMP. Il convient notamment de s’assurer que le marché n’est pas adjugé à un soumissionnaire inscrit sur la liste des soumissionnaires sanctionnés en raison d’une interdiction d’adjudication (art. 44 al. 1 let. j en relation avec l’art. 45 LMP/AIMP).

L’examen des offres inclut également des questions de l’adjudicateur concernant les ambigüités dans les offres et la réponse ou l’explication par le soumissionnaire concerné.

L’objectif de l’explication consiste à instaurer la comparabilité entre les offres dans l’optique du rapport prix-prestations. L’explication a pour seul objectif de clarifier la teneur actuelle de l’offre et elle se limite en principe à la correction des erreurs non intentionnelles. Elle ne doit pas déboucher sur la modification des offres au sens matériel ou sur la correction d’erreurs (à l’exception des erreurs manifestes de calcul).

Si les indications dans l’offre manquent de clarté, l’adjudicateur peut procéder comme suit:

1. Invitation aux soumissionnaires pour qu’ils expliquent l’offre remise sur ce point.
2. L’explication se traduit par une compréhension meilleure ou exacte de l’offre ou peut éventuellement avoir pour effet de corriger un défaut mineur (p. ex. absence d’extrait de registre) dans le cadre d’un bref délai de grâce ou de compléter un point en suspens. Dans un tel cas, une exclusion serait disproportionnée ou constitutive d’un formalisme excessif.
3. Les explications demandées a posteriori doivent être consignées dans un procès-verbal.

En cas de manquement à des exigences de forme importantes (p. ex. remise d’une offre partielle, bien que seules les offres globales soient expressément autorisées selon l’appel d’offres, etc.), de vices matériels considérables (p. ex. liste de prix incomplète) ou d’infractions aux conditions de participation (p. ex. violation des obligations en matière d’annonce et d’autorisation mentionnées dans la LTN), il n’y a en principe aucune latitude pour des demandes de renseignement ou des questions. Le soumissionnaire doit être exclu de la procédure.

Autres exemples d’erreurs de forme importantes: dépassement du délai de remise, modification non autorisée des documents de l’offre (p. ex. radiation, ajout), modification non autorisée du projet de contrat (p. ex. radiation, ajout), réserves non autorisées concernant l’offre.

La délimitation peut être difficile dans certains cas. En cas de doute, il est conseillé de consulter le responsable d’achats compétents au sein de l’organisation.

Le prix de l’offre est anormalement bas, lorsque le prix global / prix d’une offre est nettement inférieur à celui des autres offres (p. ex. 30% par rapport au prix du soumissionnaire placé deuxième; ATF 130 I 241, consid. 7.3 s.). Les prix individuels (p. ex. certaines positions d’un cahier des charges) peuvent également s’avérer anormalement bas, sans pour autant que le prix total soit également anormalement bas.

Dans le droit des marchés publics, de telles offres sont certes admissibles en principe, pour autant que les conditions de participation et que les critères d’aptitude soient respectés. L’adjudicateur est particulièrement tenu de déterminer si cette offre particulièrement avantageuse donne la garantie que les prestations décrites seront exécutées conformément au contrat. Une offre anormalement basse est interdite si elle enfreint les prescriptions du droit de la concurrence, notamment la loi sur les cartels ou la LCD, p. ex. quand elle émane d’un soumissionnaire ou d’un regroupement de soumissionnaires qui tente par ce biais d’évincer les concurrents du marché grâce à une sous-enchère ciblée (art. 7 al. 1 et 2 let. d LCart; arrêt du tribunal administratif ZH VB.2002.00384 du 27 août 2003, consid. 3e).

Les informations suivantes constituent en outre des indices d’offres à un prix anormalement bas:

• l’estimation préalable des coûts par l’adjudicateur
• les données d’appels d’offres antérieurs
• les estimations d’experts externes ainsi que les informations sur les prix accessibles au public

Des renseignements doivent être demandés aux soumissionnaires concernés, sous peine d’exclusion de la procédure, en cas d’offres à un prix anormalement bas (obligation de demander des renseignements). En réponse à une invitation correspondante, les soumissionnaires concernés doivent démontrer qu’ils respectent les conditions de participation et qu’ils peuvent satisfaire aux conditions du marché. Si les informations demandées révèlent que l’offre au prix anormalement bas satisfait aux exigences qualitatives ainsi qu’aux exigences techniques et de délais, une exclusion est interdite. Une exclusion peut cependant être justifiée lorsque des clarifications approfondies (p. ex. des bases de calcul) révèlent que le soumissionnaire n’est effectivement pas en mesure d’exécuter les prestations exigées au prix proposé ou de respecter les modalités du marché (art. 44 LMP / AIMP).

L’exclusion doit être communiquée au soumissionnaire concerné au plus tard avec l’annonce de l’adjudication (cf. ch 6.3 concernant la procédure).

Important: les adaptations de prix sont tout au plus acceptables dans le cadre d’une rectification des offres selon l’art. 39 LMP / AIMP. Le principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires doit être respecté.

Une obligation de vérification (encore) plus stricte pour le soumissionnaire s’applique dans les cas où des soumissionnaires de droit public (p. ex. une université) soumettent une offre. Du principe de la neutralité concurrentielle découle l’interdiction de fausser la concurrence entre les soumissionnaires au moyen de subventions croisées (arrêt du TF 2C_582 du 22 mai 2017).

Si une réserve correspondante a été formulée dans l’appel d’offres, l’adjudicateur peut réduire les offres reçues après un premier examen en se basant sur la complexité et le principe d’économicité et ne soumettre que les offres restantes (si possible au moins trois) à un examen et à une évaluation supplémentaire dans le cadre d’une deuxième étape.

Exemples:

• Lorsque des offres sont établies sur la base d’articles normalisés couramment utilisés dans le domaine du bâtiment ou du génie civil, l’évaluation de quelques chapitres principaux peut suffire pour déterminer quelles offres entrent encore en considération pour l’adjudication. Pour cela, l’adjudicateur doit avoir annoncé le shortlisting dans l’appel d’offres.
• Lorsque des examens en laboratoire ou des tests sur le terrain doivent être réalisés lors de l’évaluation des offres, la vérification de toutes les offres reçues peut représenter une charge de travail considérable et (en cas d’annonce correspondante dans l’appel d’offres) justifier un shortlisting.

Dans la procédure sélective, l’examen des offres s’effectue en deux étapes.

1re étape («préqualification»)

• Examen formel:
  • vérifier que le soumissionnaire a le droit de déposer une offre (s’il est soumis aux accords internationaux pour les soumissionnaires étrangers)
  • Examen du respect des exigences de forme
  • Examen du respect des conditions de participation
  • Vérification d’autres motifs d’exclusion

• Contrôle d’aptitude
  Le choix des candidats au cours de la 1re étape doit être consigné sous la forme d’une décision individuelle sommairement motivée et indiquer les voies de recours («décision de préqualification»). Il n’y a aucune publication sur www.simap.ch durant cette phase, pour empêcher toute entente entre les soumissionnaires.

2e étape (phase de l’offre»)

• Vérification du respect des spécifications techniques
• Evaluation à l’aide des critères d’adjudication annoncés.

Dans le cadre de la méthode des deux enveloppes, l’adjudicateur examine et évalue les offres en deux étapes:

• Enveloppe 1: examen et évaluation de la qualité des offres et établissement d’une liste.
• Enveloppe 2: examen et évaluation des prix totaux et établissement d’une liste.

Les résultats des enveloppes 1 et 2 sont réunis dans une liste globale conformément à la pondération des critères d’adjudication communiqués dans l’appel d’offres afin de déterminer l’offre la plus avantageuse (art. 37 en relation avec l’art. 38 al. 4 LMP / AIMP).

Si seule la rectification permet de clarifier l’objet du marché ou les offres ou de rendre les offres objectivement comparables sur la base des critères d’adjudication.

Exemples: (1) Les soumissionnaires remettent des preuves incertaines et/ou trop peu nombreuses pour l’évaluation du degré de satisfaction des critères d’adjudication. (2) En raison des indications dans les offres, on peut se demander si la prestation faisant l’objet de l’appel d’offres ou sa nature exigée a été bien comprise, de sorte qu’une clarification par l’adjudicateur est requise.

Si des modifications des prestations sont objectivement et matériellement nécessaires; dans ce cas, l’objet du marché, les critères et les spécifications ne peuvent cependant être adaptés de manière telle que la prestation caractéristique ou le cercle des soumissionnaires potentiels s’en trouvent modifiés.

Exemples: Des défauts mineurs ne sont constatés dans les documents d’appel d’offres qu’après la remise des offres et doivent être corrigés. Cela inclut par exemple les modifications concernant le besoin (quantité [500 m au lieu de 5000 m de tuyaux], délais de livraison [le 1er et le 15 du mois au lieu du 10 et du 25], disponibilités [le lundi au lieu du mardi], lieu de la prestation [Bern-Bümpliz au lieu de Bern Bethlehem]), qui, dans le cas individuel concret, n’ont aucune incidence sur la procédure ni sur les soumissionnaires envisagés pour le marché.

Des adaptations de prix sont également autorisées dans le cadre des cas de figure précités (instauration de la comparabilité objective ou modification minime des prestations, notamment lors des appels d’offres fonctionnels). Le principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires doit être respecté.

Les résultats de la rectification doivent être enregistrés dans un procès-verbal.

Celui-ci comporte au minimum les éléments suivants:

• Lieu
• Date
• Nom des participants
• Eléments de l’offre rectifiés
• Résultats de la rectification

Exemples:

• Outil conçu par la KBOB pour l’évaluation des offres et la détermination de l’adjudicataire: Document n° 15

• Guide Romand: Annexes U

Procédure de gré à gré:

Les négociations avec les soumissionnaires sont autorisées.

Afin de faciliter la comparaison des offres, il convient de consigner les résultats de leur examen dans un tableau comparatif pour l’ensemble des soumissionnaires (matrice d’évaluation ou similaire). Dans la pratique, l’autorité d’adjudication dispose d’une grande liberté d’appréciation, tant lors de l’élaboration de la matrice d’évaluation que de l’évaluation des critères. Il est nécessaire que la documentation (rapport d’évaluation) permette de comprendre clairement et sans aucun doute les raisons essentielles de l’évaluation, c.-à-d. les avantages de l’offre prise en compte par rapport aux offres des soumissionnaires non retenus.

L’outil conçu par la KBOB pour l’évaluation des offres et la détermination de l’adjudicataire («Documents nécessaires pendant toute la durée de la procédure d’appel d’offres», documents n° 46 et 47) ou les modèles du Guide Romand (annexes T1-T6) peuvent par exemple être utilisés à cet effet.

La décision d’adjudication et la publication de celle-ci doivent si possible être simultanées. La motivation sommaire de l’adjudication doit au moins comprendre:

• le type de procédure d’adjudication utilisé, l’objet et l’étendue du marché, le nom et l’adresse de l’adjudicateur, la date de l’adjudication et le nom du soumissionnaire retenu;
• le prix (total) de l’offre retenue ou, exceptionnellement, les prix totaux de l’offre la moins chère et de l’offre la plus chère prises en compte dans la procédure d’adjudication;
• les caractéristiques et avantages décisifs de l’offre retenue;
• le cas échéant, les motifs du recours à la procédure de gré à gré.

Aucun renseignement ne doit être fourni dont la divulgation (énumération alternative):

• enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l’intérêt public
• porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires
• pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires

Les décisions sujettes à recours (cf. ci-dessous) doivent indiquer les voies de droit.

La publication et la notification individuelle ont le même effet juridique. La notification des décisions par voie individuelle et celle par publication sont simultanées ou interviennent dans l’ordre défini par l’adjudicateur. Le délai court dès la forme la plus tardive de notification.

Les offres en réponse à des appels d’offres publics contiennent souvent des secrets commerciaux des soumissionnaires. C’est pourquoi les offres concurrentes ne peuvent pas être consultées ou seulement avec de fortes restrictions. De même, il importe de préserver les secrets d’affaires dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing.

Procédure ouverte et sélective:

Il existe une obligation de publication de toutes les adjudications octroyées dans le cadre d’une procédure ouverte et sélective.

Procédure sur invitation:

A la différence des décisions d’adjudication dans la procédure ouverte et sélective, la décision d’adjudication dans les procédures sur invitation n’a pas besoin d’être publiée sur www.simap.ch. Les dispositions d’exécution cantonales doivent être prises en considération.

Procédure de gré à gré:

• Obligation de publication sur www.simap.ch lors d’adjudications de gré à gré sur les marchés soumis aux accords internationaux / dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour les procédures ouvertes ou sélectives, à l’exception des adjudications selon l’annexe 5 ch. 1 let. c et d

• Dans tous les autres cas, la décision d’adjudication lors d’adjudications de gré à gré est communiquée à l’adjudicataire par écrit. Les dispositions d’exécution cantonales doivent être prises en considération.
• Lorsqu’un marché est adjugé en raison d’une disposition d’exception visé à l’art. 21 al. 2 LMP / AIMP, la procédure de gré à gré invoquée doit être citée et justifiée.

Si un soumissionnaire non retenu le demande, l’adjudicateur procède avec lui à un débriefing. Les principales raisons pour lesquelles l’offre a été écartée doivent notamment être communiquées, afin d’éviter si possible les recours inutiles.Les cantons peuvent également procéder à des débriefings. Lors de la communication des informations, l’adjudicateur doit notamment préserver la confidentialité selon l’art. 51 al. 4 LMP / AIMP.

L’adjudicateur est tenu d’établir une documentation pour chaque marché adjugé de gré à gré selon l’art. 21 al. 2 et 3 LMP / AIMP. Celle-ci inclut au minimum:

• le nom de l’adjudicateur;
• le nom du soumissionnaire retenu;
• la nature et la valeur de la prestation achetée; et
• une explication des circonstances et des conditions justifiant le recours à la procédure de gré à gré.

La LMP / l’AIMP ne règlent ni un délai ni une obligation de publication, car les mêmes informations doivent déjà être publiées avec l’adjudication. La base justifiant la décision relative à l’adjudication de gré à gré doit déjà avoir été présente à la date de la décision. Les dispositions d’exécution cantonales doivent être prises en considération.

Les adjudicateurs informent périodiquement, au moins une fois par année, sous forme électronique des marchés adjugés soumis à la LMP et dont la valeur atteint au moins 50 000 francs.

La liste doit contenir au moins les indications suivantes:

• le nom et l’adresse du soumissionnaire retenu;
• l’objet du marché;
• la valeur du marché (TVA comprise);
• le type de procédure appliquée;
• la date du début du contrat ou la période d’exécution du contrat.

L’AIMP ne prévoit aucune prescription à ce sujet. Les dispositions d’exécution cantonales doivent être prises en considération.

L’adjudicateur peut exclure un soumissionnaire d’une procédure d’adjudication en cours s’il existe un motif d’exclusion le concernant ou concernant un tiers impliqué (sous-traitant).

Une procédure d’exclusion peut en principe être engagée en tout temps depuis l’ouverture de l’offre jusqu’à l’adjudication. Une exclusion éventuellement nécessaire de la procédure doit être communiquée (uniquement) aux soumissionnaires concernés, au plus tard lors de l’adjudication. Cela s’applique si l’adjudicateur opte pour une exclusion décidée de façon explicite. Une exclusion implicite par l’adjudication du marché à un autre soumissionnaire peut intervenir sans notification séparée avec l’adjudication. Les raisons de l’exclusion du soumissionnaire concerné doivent être exposées dans le cadre d’une motivation de l’adjudication ou d’un débriefing, lorsque c’est demandé.

L’adjudicateur doit avoir une connaissance certaine des faits concernant les motifs d’exclusion énoncés à l’art. 44 al. 1 LMP / AIMP. Il ne suffit pas qu’un fait soit simplement présumé, par exemple quand une procédure de faillite a éventuellement été ouverte. Les faits (p. ex. l’ouverture d’une faillite) doivent être attestés et prouvés au plus tard lors de la décision d’exclusion.

Les motifs d’exclusion suivants (principaux cas d’application) sont notamment particulièrement importants pour la pratique:

• non-respect des conditions de participation (art. 26 LMP / AIMP) ou des critères d’aptitude (art. 27 LMP / AIMP): les conditions de participation et les critères d’aptitude sont normalement des critères d’exclusion qui sont respectés ou non, sans possibilité de compensation mutuelle.

• Erreurs de forme importantes: une certaine rigueur en matière de forme est indiquée. En cas de défauts mineurs, un bref délai est accordé pour la correction (interdiction du formalisme excessif).

L’art. 44 al. 1 LMP / AIMP contient des motifs d’exclusion supplémentaires:

• Compromission du déroulement de la procédure, p. ex. lorsque les instructions de l’adjudicateur ne sont pas suivies malgré un avertissement.

• Condamnation entrée en force pour un délit commis au détriment de l’adjudicateur en cause (infraction passible d’une peine privative de liberté n’excédant pas trois ans ou d’une peine pécuniaire; p. ex. mise en danger suite à la violation des règles de l’art de construire selon l’art. 229 CP) ou pour un crime (infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans; p. ex. abus de confiance selon l’art. 138 CP, escroquerie selon l’art. 146 CP). Un certain lien avec l’adjudication de marchés publics est requis. Un extrait du casier judiciaire peut être exigé dans l’appel d’offres à des fins de vérification.

• Procédure de saisie ou de faillite ouverte

• Corruption: il suffit que l’adjudicateur sache avec certitude qu’un soumissionnaire est coupable de corruption. Il n’est pas nécessaire d’attendre une condamnation entrée en force du soumissionnaire concernée ou de son sous-traitant.

• Refus de se soumettre aux contrôles qui ont été ordonnés selon l’art. 12 LMP / AIMP

• Non-paiement des impôts ou des cotisations sociales exigibles

• Pas un partenaire fiable, notamment en raison d’une exécution antérieure insuffisante de marchés public: l’invocation du motif d’exclusion de l’exécution insuffisante requiert une pesée minutieuse des intérêts et suppose que le soumissionnaire a reçu plusieurs avertissements.. Les motifs d’une telle exclusion doivent être objectifs et graves. Le fait que le partenaire ne soit pas fiable ou digne de confiance doit être documenté pour des questions d’administration de la preuve.

• Préimplication, si l’avantage concurrentiel qui en résulte ne peut pas être compensé par des moyens appropriés (p. ex. divulgation des résultats de travail antérieurs).

• Interdiction d’adjudication: avant l’adjudication, l’adjudicateur doit s’assurer que le marché ne soit pas confié à un soumissionnaire figurant sur la liste des soumissionnaires sanctionnés en raison d’une interdiction d’adjudication et dont l’interdiction vaut aussi pour des marchés publics de l’adjudicateur concerné.

Les motifs d’exclusion énoncés à titre d’exemples à l’art. 44 al. 2 LMP / AIMP ne présupposent pas de connaissance certaine des faits, à la différence de l’al. 1. Il suffit qu’il y ait des indices suffisants(«un fort soupçon») du fait que le motif d’exclusion est satisfait.

L’adjudicateur est tenu de clarifier soigneusement les soupçons, de documenter et d’apprécier les preuves éventuelles. Lorsque des faits doivent être appréciés dans un domaine juridique dans lequel l’adjudicateur ne possède pas de connaissances spécialisées particulières, l’autorité spécialisée compétente (p. ex. la COMCO) peut au besoin être consultée.

La LMP / l’AIMP cite les motifs d’exclusion suivants:

• Indications fausses ou trompeuses fournies à l’adjudicateur

• Accords illicites affectant la concurrence

• Offre anormalement basse, sans prouver, après y avoir été invité, que les conditions de participation sont remplies, et le soumissionnaire ne donne aucune garantie que le marché sera exécuté conformément à l’appel d’offres et au contrat

• Infraction aux règles professionnelles reconnues ou atteinte à l’honneur ou à l’intégrité professionnels

• Incapacité de paiement

• Non-respect des conditions de travail, des dispositions relatives à l’égalité de traitement ou à l’environnement ou des dispositions relatives à la confidentialité: protection des travailleurs, conditions de travail, dispositions relatives à l’égalité de traitement salarial entre femmes et hommes, dispositions relatives à la confidentialité, dispositions du droit suisse en matière d’environnement ou conventions relatives à la protection de l’environnement déterminées par le Conseil fédéral.

• Violation des obligations en matière d’annonce et d’autorisation mentionnées dans la LTN

• Violation de la LCD

Malgré la formulation sous forme de «disposition potestative», les adjudicateurs sont en principe tenus d’exclure un soumissionnaire de la procédure d’adjudication lorsque les conditions énoncées dans le catalogue des motifs d’exclusion sont réunies. Cette exclusion de la procédure est formulée sous réserve qu’elle résiste au principe de proportionnalité et à l’interdiction du formalisme excessif. Il faut donc que le motif d’exclusion présente une certaine gravité. Les défauts mineurs de l’offre ne justifient donc pas une exclusion.

L’exclusion pour des motifs énoncés à l’art. 44 al. 1 et 2 LMP / AIMP constitue une décision attaquable.

Les motifs d’exclusion réglés à l’art. 44 al. 1 et 2 LMP / AIMP sont aussi des motifs de révocation pour le cas où l’adjudicateur ne remarquerait un manquement du soumissionnaire ou de l’adjudicataire qu’après l’adjudication entrée en force.

La révocation pour des motifs énoncés à l’art. 44 al. 1 et 2 LMP / AIMP constitue une décision attaquable.

Les motifs d’exclusion et de révocation réglés à l’art. 44 al. 1 et 2 LMP / AIMP sont aussi des motifs pour lesquels l’adjudicateur peut radier un soumissionnaire d’une liste qu’il a éventuellement établie. La radiation peut intervenir avant ou après l’adjudication.

La radiation de la liste pour des motifs énoncés à l’art. 44 al. 1 et 2 LMP / AIMP constitue une décision attaquable. La décision de l’adjudicateur de supprimer complètement une liste n’est pas sujette à recours.

Une interruption est définitive quand l’adjudicateur renonce définitivement au marché, c.-à-d. quand le besoin initial a complètement disparu. L’interruption est provisoire quand la procédure est interrompue dans la perspective d’une répétition ou d’une réédition du marché.

L’interruption (et le cas échéant la répétition) de la procédure est communiquée aux soumissionnaires sous la forme d’une décision avec une motivation sommaire et une indication des voies de recours et elle est en outre publiée sous forme électronique sur www.simap.ch dans la procédure ouverte et sélective. Les dispositions d’exécution cantonales doivent être prises en considération.

Aucune interruption formelle de la procédure de gré à gré n’est requise.

Une interruption de la procédure peut être justifiée de manière objective lorsque l’adjudicateur n’a plus besoin de la prestation concernée ou que le projet envisagé ne se concrétise pas. Cela peut p. ex. se produire quand une prestation fait l’objet d’un appel d’offres sous réserve de l’obtention d’un crédit et que celui-ci n’est pas accordé par la suite.

Une interruption est en outre définitive et justifiée lorsque l’adjudicateur décide (dans les faits seulement au cours de la procédure d’adjudication) d’exécuter la prestation lui-même («inhouse»). Il ne serait en revanche pas admissible d’abuser de la procédure d’adjudication afin de «tester le marché» et de finalement acquérir la prestation inhouse selon le résultat.

Mais si l'adjudicateur, en faisant preuve de la diligence nécessaire, avait pu prévoir l'interruption dès le lancement de la procédure, celle-ci peut éventuellement donner lieu à des dommages et intérêts.

Une interruption est licite quand aucune offre ne répond aux spécifications techniques ou à d’autres exigences (p. ex. exigences qualitatives minimales à l’égard de l’offre).

La modification des conditions-cadres et la possibilité d’une offre plus avantageuse qui en découle justifient une interruption de la procédure. C’est par exemple le cas lorsque l’adjudicateur acquiert de nouvelles connaissances au cours de la procédure (p. ex. concernant de nouvelles techniques). La modification d’autres circonstances (baisse des prix, nouveaux obstacles techniques ou économiques, modifications des besoins) peut également constituer la justification objective d’une interruption.

Si les offres présentées ne permettent pas une acquisition économique ou dépassent nettement le budget, la procédure peut être interrompue (et le cas échéant faire l’objet d’un nouvel appel d’offres sous une forme modifiée). Les coûts du marché estimés par l’adjudicateur (budget ou crédit, devis) ou l’importance de leur dépassement sont notamment déterminants pour l’évaluation. Alors qu’un dépassement des coûts de 25% semble objectivement justifiable, cela ne devrait pas être le cas avec un écart budgétaire de seulement 3%.

Il peut p. ex. y avoir des indices suffisants d’un accord illicite affectant la concurrence lorsqu’en réponse à un marché classique qui ne comporte aucune prestation spéciale, seule une offre est adressée à l’adjudicateur et que l’estimation des coûts de l’adjudicateur est nettement dépassée. Les autres exemples sont les incohérences dans différentes offres (p. ex. erreur de calcul au même endroit dans les devis descriptifs) ainsi que des prix identiques ou très similaires pour plusieurs positions individuelles.

Selon l’art. 45 al. 2 LMP / AIMP, les services d’achat de la Confédération, des cantons, des districts et des communes ont en outre une obligation d’annoncer, lorsqu’il y a suffisamment d’indices en faveur d’accords illicites affectant la concurrence.

Une interruption est également possible en raison d’une modification importante des besoins. Une modification du besoin et donc de l’objet du marché est importante quand il y a lieu de penser que le cercle des soumissionnaires (potentiellement) intéressés par l’adjudication s’en trouvera modifié, c.-à-d. quand de nouveaux soumissionnaires sont envisageables sur le marché pour cette adjudication suite à la modification de la prestation.

Si l’interruption est objectivement fondée conformément à l’art. 43 al. 1 LMP / AIMP, les soumissionnaires n’ont droit à aucune indemnisation pour les dépenses qu’ils ont engagées pour établir leurs offres. Une telle décision d’interruption ne constitue pas une violation du droit. Si l’interruption est justifiée mais qu’elle est imputable à un comportement fautif de l’adjudicateur discrimination, prévisibilité ou faute), les soumissionnaires concernés peuvent faire valoir des prétentions en responsabilité basées sur le droit des marchés publics, le cas échéant aussi sur la responsabilité civile.

Lorsqu’un motif objectif fait défaut, l’interruption est contraire au droit des marchés publics et la procédure d’adjudication se poursuit. L’interruption constitue une décision attaquable, contre laquelle un recours peut être engagé. Si le contrat a déjà été conclu, le soumissionnaire peut prétendre à des dommages-intérêts en droit des marchés publics.

Dans le cas des marchés non soumis aux accords internationaux, les soumissionnaires étrangers n’ont un droit de recours que pour autant que l’Etat dans lequel ils ont leur siège accorde la réciprocité.

Il n’y a pas de voies de droit lorsque la valeur seuil minimale déterminante n’est pas atteinte. Les dispositions d’exécution cantonales doivent être prises en considération.

L’adjudicateur est partie à la procédure et participe généralement à la procédure de recours en qualité d’intimé.

L’adjudicataire peut participer à la procédure de recours, mais n’y est pas tenu. Pour autant que l’adjudicataire participe à la procédure et forme des requêtes au fond, il assume également un risque financier en cas d’approbation du recours. Les dispositions de procédure cantonales doivent être prises en considération.

Dans les 20 jours calendaires à compter de la notification de la décision. Il n’y a pas d’exception à ce délai, notamment au motif des féries judiciaires.

A l’expiration du délai de recours (règle de base: 20 jours de délai de recours, plus cinq jours), l’adjudicateur peut éventuellement se renseigner auprès de l’autorité de recours pour savoir si elle a reçu un recours et s’il peut conclure le contrat.

Les recours dûment motivés doivent être déposés par écrit. Les exigences exactes figurent dans la PA ou dans le droit de procédure cantonale applicable.

A l’exception du procès-verbal d’ouverture des offres qui doit être communiqué sur demande au plus tard après l’adjudication, les soumissionnaires n’ont le droit de consulter les pièces qu’au cours de la procédure de recours. Dans la procédure d’adjudication, l’adjudicateur peut toutefois accorder, sur demande, le droit de consulter les pièces, à moins qu’un intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. Une demande en ce sens du recourant est nécessaire dans la procédure de recours. La consultation des pièces se limite à la consultation de l’évaluation de leur offre et à d’autres pièces pertinentes. Il convient de prendre ici en considération les intérêts spécifiques mis en évidence lors de la procédure de décision. Les droits des tiers doivent notamment être protégés de façon appropriée et efficace, par exemple en caviardant les passages portant sur des secrets d’affaires.

Le recours n’a en principe aucun effet suspensif. Mais les parties ont toutefois la possibilité de déposer une demande d’effet suspensif.

Sur demande, le Tribunal administratif fédéral / Tribunal administratif cantonal peut accorder l’effet suspensif à un / au recours contre une décision relative à un marché soumis aux accords internationaux, lorsque celui-ci paraît suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public prépondérant ne s’y oppose. En matière d’effet suspensif, il n’y a en règle générale qu’un échange d’écritures.

L’octroi de l’effet suspensif a notamment pour conséquence d’interdire à l’adjudicateur de conclure le contrat avec l’adjudicataire.

L’adjudicataire a le droit de conclure le contrat avec l’adjudicataire. En cas d’approbation ultérieure du recours, le tribunal ne peut plus que constater l’illicéité de l’adjudication.

Les demandes d’octroi de l’effet suspensif abusives ou contraires à la bonne foi ne sont pas protégées. Une demande d’octroi de l’effet suspensif est abusive ou contraire à la bonne foi lorsqu’elle vise uniquement à différer l’entrée en force de la décision d’adjudication.

Les demandes dilatoires peuvent causer un dommage tant à l’adjudicateur qu’à l’adjudicataire retenu, qui doit réserver certaines ressources. Elles constituent un comportement illicite de la part des recourants, qu’il est par conséquent justifié de sanctionner. C’est pourquoi la LMP / l’AIMP prévoit le droit d’engager une action civile en dommages-intérêts fondée sur l’art. 41 CO.

Le recours permet de contester les violations du droit – y compris l’excès positif ou l’abus du pouvoir d’appréciation – ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, mais non l’inopportunité d’une décision de l’adjudicateur.

En cas de recours contre les adjudications de gré à gré, il est seulement possible d’invoquer l’application indue de la procédure de gré à gré ou le grief selon lequel l’adjudication est entachée de corruption.

Si le contrat a été conclu de manière licite (art. 42 al. 1 et 2 LMP ; art. 42 al. 1 et 2 AIMP), l’autorité de recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision contestée. Parallèlement à cette constatation, elle statue sur une éventuelle demande de dommages-intérêts.

Le soumissionnaire n’est dédommagé que des dépenses qu’il a engagées pour préparer et présenter son offre. L’autorité de recours ne peut octroyer d’autres postes de dommages.

Le tribunal peut soit statuer lui-même, soit renvoyer l’affaire à l’instance précédente ou à l’adjudicateur en donnant des instructions impératives. Il devra décider au cas par cas quelle est la meilleure option.

Exemples:

• Si la décision attaquée est entachée de vices de forme irréparables, l’autorité de recours l’annule en règle générale et renvoie l’affaire à l’adjudicateur en donnant éventuellement des instructions concrètes.
• L’adjudication directe du marché au recourant par l’autorité de recours se limite aux cas dans lesquels aucune réévaluation n’est requise, autrement dit aux cas où l’offre désormais la plus avantageuse est immédiatement établie.
• Si la situation nécessite des clarifications supplémentaires, la seule possibilité reste le renvoi.
• En cas de demande en constatation (protection juridique secondaire; pour la vérification de la régularité de la procédure d’adjudication), le tribunal statuera toujours lui-même; un renvoi est alors impensable.

Tribunal administratif fédéral

Marché portant sur des fournitures ou des services à partir d’une valeur de CHF 230 000.00 (autorités étatiques) ou CHF 700 000.00 (autorités/entreprises visées à l’art. 4 al. 2 let. a-e LMP) ou CHF 640 000.00 (entreprises visées à l’art. 4 al. 2 let. f-h LMP).

Attention: le Conseil fédéral et l’AiMp vérifient les valeurs seuils tous les deux ans selon les engagements internationaux et les redéfinissent le cas échéant, après s’être mutuellement consultés.

Marché portant sur des travaux de construction dont la valeur excède CHF 8 700 000.00 ou CHF 8 000 000.00 (entreprises visées à l’art. 4 al. 2 let. f-h LMP).

Attention: le Conseil fédéral et l’AiMp vérifient les valeurs seuils tous les deux ans selon les engagements internationaux et les redéfinissent le cas échéant, après s’être mutuellement consultés.

Marché portant sur des fournitures ou des services dont la valeur est comprise entre CHF 150 000.00 et CHF 230 000.00 (autorités étatiques) ou entre CHF 150 000.00 et CHF 700 000.00 (autorités/entreprises visées à l’art. 4 al. 2 let. a-e LMP) ou entre CHF 150 000.00 et CHF 640 000.00 (entreprises visées à l’art. 4 al. 2 let. f-h LMP).

Attention: le Conseil fédéral et l’AiMp vérifient les valeurs seuils tous les deux ans selon les engagements internationaux et les redéfinissent le cas échéant, après s’être mutuellement consultés.

Marché portant sur des travaux de construction dont la valeur est comprise entre CHF 2 000 000.00 et CHF 8 700 000.00 ou CHF 8 000 000.00 (entreprises visées à l’art. 4 al. 2 let. f-h LMP).

Attention: le Conseil fédéral et l’AiMp vérifient les valeurs seuils tous les deux ans selon les engagements internationaux et les redéfinissent le cas échéant, après s’être mutuellement consultés.

Dans le cas des marchés non soumis aux accords internationaux, les soumissionnaires étrangers n’ont un droit de recours que pour autant que l’Etat dans lequel ils ont leur siège accorde la réciprocité.

Prestations qui n’atteignent pas la valeur seuil pour la procédure sur invitation (achat de fournitures et de services) ou la valeur seuil pour la procédure ouverte ou sélective (travaux de construction). Prestations qui sont indispensables à des fins de défense et de sécurité, ainsi que prestations dans le domaine de la coopération internationale au développement, de la coopération avec l’Europe de l’Est, de l’aide humanitaire ainsi que de la promotion de la paix et de la sécurité humaine.

Tribunal administratif cantonal

Marché portant sur des fournitures ou des services dès la procédure sur invitation, c.-à-d. à partir d’une valeur de CHF 150 000.00 (minimum, les cantons peuvent définir une valeur seuil inférieure).

Attention: le Conseil fédéral et l’AiMp vérifient les valeurs seuils tous les deux ans selon les engagements internationaux et les redéfinissent le cas échéant, après s’être mutuellement consultés.

Marché portant sur des travaux de construction du second œuvre: dès la procédure sur invitation, c.-à-d. à partir d’une valeur du marché de CHF 150 000.00.

Attention: le Conseil fédéral et l’AiMp vérifient les valeurs seuils tous les deux ans selon les engagements internationaux et les redéfinissent le cas échéant, après s’être mutuellement consultés.

Marché portant sur des travaux de construction du gros œuvre: dès la procédure sur invitation, c.-à-d. à partir d’une valeur du marché de CHF 300 000.00.

Attention: le Conseil fédéral et l’AiMp vérifient les valeurs seuils tous les deux ans selon les engagements internationaux et les redéfinissent le cas échéant, après s’être mutuellement consultés.

Non, pour le reste les voies de droit contre les décisions au sens de la LMP / l’AIMP sont exclues. Les autres communications de l’adjudicateur ne peuvent donc pas être attaquées. Notamment les «mises à l’écart» (l’offre d’un soumissionnaire n’est pas étudiée plus avant jusqu’au moment de l’adjudication) ne sont pas attaquables ou seulement lors de la décision finale, à savoir l’adjudication.

L’attention doit être attirée sur les éventuelles voies de recours ne relevant pas des dispositions du droit des marchés publics, p. ex. celles auprès des autorités de surveillance (dénonciation, art. 71 PA) ou les voies de droit visées à l’art. 9 LMI. Dans une telle procédure, une décision qui enfreint le principe de la non-discrimination peut être contestée. Les dispositions cantonales doivent être prises en considération.

Les soumissionnaires non retenus ne peuvent intenter un recours contre l’adjudication que s’ils peuvent démontrer de manière crédible qu’ils auraient une chance réaliste de se voir adjuger le marché au cas où leur recours serait approuvé. Il s’ensuit que les soumissionnaires mal placés n’ont généralement pas qualité pour recourir.

Celui qui intente un recours contre les adjudications dans la procédure de gré à gré doit prouver qu’il peut et veut exécuter les prestations demandées.