Verifica e valutazione delle offerte, aggiudicazione della commessa e conclusione della procedura

In linea di principio le domande devono essere accettate in qualunque momento. L’autorità di aggiudicazione può stabilire nel bando o nella documentazione del bando se le domande devono essere poste sulla piattaforma www.simap.ch oppure direttamente al servizio di aggiudicazione; su www.simap.ch è disponibile un apposito forum. Il servizio di aggiudicazione fissa un termine di presentazione. Occorre garantire che i servizi di aggiudicazione abbiano tempo sufficiente per rispondere alle domande e gli offerenti per presentare l’offerta.

Le domande e le risposte sono pubblicate in forma anonima su www.simap.ch o recapitate in altro modo contemporaneamente a tutti gli offerenti. Ove possibile, alle domande si risponde utilizzando lo stesso mezzo di comunicazione con cui sono state poste le domande. Deve essere esclusa la possibilità di risalire a informazioni confidenziali e pertinenti agli affari dei singoli offerenti. Le risposte alle domande che riguardano la proprietà intellettuale (diritto d’autore) di un offerente sono indirizzate separatamente solo a questo offerente.

Il committente può apportare modifiche al bando dal momento del bando o dell’invito fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. In tal modo gli offerenti hanno la possibilità di considerare le modificate condizioni quadro nelle loro offerte prima di presentarle.

In questa fase le modifiche avvengono mediante rettifica del bando su www.simap.ch (procedura di pubblico concorso/procedura selettiva) o mediante comunicazione della modifica a tutti gli offerenti invitati (procedura mediante invito). I Cantoni possono prevedere altri organi di pubblicazione (p. es. il Foglio ufficiale cantonale).

In caso di modifiche sostanziali (p. es. dell’oggetto del bando) che provocano un notevole dispendio supplementare per gli offerenti e/o cambiano la cerchia dei potenziali offerenti (p. es. perché con la modifica della prestazione ci si rivolge a un diverso mercato), il termine di presentazione delle offerte comincia nuovamente a decorrere dalla pubblicazione della rettifica.

In alternativa alla rettifica, soprattutto in caso di modifiche sostanziali, occorre verificare la possibilità dell’interruzione e di una nuova edizione del bando.

In linea di principio, il termine non ricomincia a decorrere in caso di modifiche minori, tuttavia se la rettifica ha luogo poco prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, occorre considerare l’eventualità di un’ampia proroga. Nella procedura di pubblico concorso e in quella selettiva le proroghe devono essere pubblicate, nella procedura mediante invito è sufficiente una comunicazione scritta inviata contemporaneamente a tutti gli offerenti.

Attenzione: in linea di principio, le modifiche del bando o della documentazione del bando non sono più possibili dopo la ricezione delle offerte. In casi eccezionali la rettifica è ammessa purché siano osservate le condizioni di cui all’art. 39 LAPub/CIAP.

In caso di modifiche sostanziali, occorre verificare la possibilità dell’interruzione e di una nuova edizione del bando.

Anche da un offerente possono provenire modifiche, in quanto integra o riduce la propria offerta. Ciò è ammesso a condizione che il termine di presentazione delle offerte non sia ancora scaduto. Dopo la scadenza del termine di presentazione non è più possibile modificare l’offerta, fatto salvo il caso della rettifica secondo l’articolo 39 LAPub/CIAP.

Le offerte possono essere aperte da almeno due rappresentanti del committente solo dopo la scadenza del termine di presentazione o di un termine adeguato per la ricezione delle offerte se determinante è il principio della spedizione (fa stato la data di spedizione/il timbro postale).

Il verbale di apertura delle offerte deve contenere almeno quanto segue:

• nome delle persone presenti,
• nome degli offerenti (al di là del contenuto minimo di cui all’art. 37 cpv. 2 LAPub/CIAP possono essere menzionati anche i nomi di eventuali subappaltatori),
• date di ricezione e prezzi (complessivi) delle offerte nonché eventuali varianti delle offerte o offerte parziali.

Nell’ambito dell’apertura delle offerte viene verificata soltanto l’osservanza del termine di presentazione. Non si procede né a un esame materiale né a una rettifica delle offerte, salvo nei casi di buste aperte e di mancata indicazione del mittente sulla busta.

L’apertura delle offerte può essere pubblica, ossia avvenire alla presenza degli offerenti. Devono essere osservate le disposizioni di esecuzione cantonali.

Se le offerte pervengono solo dopo il termine stabilito per la loro apertura, occorre verificare se nel bando di gara era stata stabilita una data di presentazione o di ricezione come termine per la presentazione delle offerte e se tale termine è stato rispettato. A fini di prova, un’offerta presentata o ricevuta in ritardo non sarà aperta. Occorre annotarlo negli atti.

Il metodo delle buste distinte intende garantire che si proceda a una valutazione delle offerte dal punto di vista qualitativo senza considerare le condizioni finanziarie. In questo caso nel bando è richiesto che la prestazione e il prezzo siano presentati in due buste distinte. Questa separazione ha un impatto anche sull’apertura delle offerte. Le offerte devono essere aperte in due fasi distinte e devono essere redatti due verbali. Il primo contiene almeno le indicazioni di cui all’articolo 37 capoverso 2 LAPub/CIAP, tuttavia senza i prezzi (complessivi). L’apertura delle offerte con i prezzi e la redazione del relativo verbale avvengono in un secondo momento, quando la valutazione delle offerte concernenti le prestazioni è conclusa ed è stata approntata una graduatoria sulla base della qualità. Nel verbale sull’apertura della seconda busta devono essere riportati unicamente i prezzi complessivi.

Il verbale viene messo agli atti sull’aggiudicazione. Al più tardi dopo l’aggiudicazione tutti gli offerenti che ne fanno richiesta possono consultare il verbale, che può anche essere spedito.

Su richiesta, la COMCO o la sua segreteria ha accesso ai verbali dell’apertura delle offerte (nella procedura di pubblico concorso e in quella selettiva).

Le domande di partecipazione sono aperte dopo la scadenza del termine di presentazione. Per una migliore tracciabilità, anche nella prima fase della procedura selettiva deve essere tenuto un verbale interno.

In linea di principio, l’apertura delle offerte non sottostà a requisiti formali. Tuttavia, anche nella procedura mediante invito è consigliabile basarsi sulle disposizioni che disciplinano la procedura di pubblico concorso e quella selettiva. Per gli appalti disciplinati dal CIAP, nella procedura mediante invito vigono le stesse condizioni della procedura di pubblico concorso e di quella selettiva (apertura da parte di almeno due rappresentanti del committente con obbligo di verbalizzazione).

Nella procedura per incarico diretto, per l’aggiudicazione di commesse al di sotto del valore soglia (art. 21 cpv. 1 LAPub / CIAP) l’apertura delle offerte non sottostà a requisiti formali. Le offerte per appalti di minima entità (p. es. lavori di tinteggiatura di un’aula scolastica) possono essere richieste anche per telefono o per mail.

Nella procedura per incarico diretto basata su una delle eccezioni di cui all’articolo 21 capoverso 2 LAPub / CIAPo all’articolo 21 capoverso 3LAPub vigono requisiti formali più elevati (pubblicazione, protezione giuridica o obbligo di rendiconto). È pertanto consigliabile documentare per scritto l’apertura delle offerte.

Cockpit della KBOB: documento n. 46

Guide romand: Annexe S

Dopo l’apertura delle offerte, le offerte pervenute sono sottoposte a una verifica formale.

È necessario verificare i seguenti punti:

• diritto di presentare l’offerta (per gli offerenti esteri a seconda del trattato internazionale);
• verifica dell’osservanza dei requisiti formali, tra cui la firma (p. es. consultando l’iscrizione nel registro di commercio su www.zefix.ch), completezza ecc.;
• verifica dell’osservanza delle condizioni di partecipazione;
• verifica di altri motivi di esclusione.

L’inosservanza di requisiti formali può portare all’esclusione di un’offerta; tuttavia, non ogni irregolarità può giustificarla. Per motivi di proporzionalità, si può e si deve evitare di escludere un’offerta se la lacuna individuata (p. es. mancanza di un estratto del registro delle esecuzioni) è secondaria e lo scopo perseguito dal requisito formale in questione non è seriamente compromesso (divieto del formalismo eccessivo). Nel caso di lacune minori nell’offerta, può essere fissato un breve termine per la correzione (p. es. presentazione a posteri di elementi dell’offerta necessari che presentano lievi lacune o di singole prove).

Dopo la verifica formale, le offerte sono verificate sotto il profilo professionale, tecnico e contabile, in particolare è effettuata la verifica dell’idoneità e quella dell’osservanza delle specifiche tecniche.

In linea di principio l’idoneità dell’offerente deve essere garantita in qualunque momento durante la procedura o l’esecuzione della commessa, pertanto è sempre verificabile. Tuttavia la verifica deve essere imperativamente avvenuta prima dell’aggiudicazione della commessa, poiché non è consentito aggiudicare una commessa a un offerente non idoneo.

L’idoneità è verificata sulla base dei criteri di idoneità indicati nel bando.

Il mancato adempimento dei criteri di idoneità costituisce motivo di esclusione. L’esclusione deve essere comunicata all’offerente in questione con decisione al più tardi con la comunicazione dell’aggiudicazione e deve essere motivata. In presenza di un motivo d’esclusione quest’ultimo giustifica la mancata considerazione dell’offerta.

Nella procedura selettiva la selezione degli offerenti idonei è resa nota sotto forma di decisione con una motivazione sommaria e l’indicazione dei rimedi giuridici (decisione di prequalifica). Per impedire accordi tra gli offerenti, questa decisione non è pubblicata su www.simap.ch.

A questo punto si procede a verificare se le prestazioni offerte adempiono le specifiche tecniche.

Il mancato adempimento delle specifiche tecniche costituisce motivo di esclusione. L’esclusione deve essere comunicata all’offerente in questione al più tardi con la comunicazione dell’aggiudicazione e deve essere motivata.

Errori di calcolo manifesti possono essere rettificati direttamente e senza consultare l’offerente in questione. All’offerente può essere comunicato che è stato riscontrato un errore di calcolo manifesto e che è stato corretto d’ufficio. Come errori di calcolo manifesti si intendono errori immediatamente individuabili, per esempio, nell’addizione dei prezzi, il riporto sbagliato di un importo da una pagina all’altra ecc.

Occorre cautela nella classificazione di errori di calcolo come manifesti, poiché ogni correzione implica il rischio di svantaggiare altri offerenti.

Esempio di un errore di calcolo manifesto correggibile da parte del committente: per una fornitura di materiale di 1000 m3 un offerente propone un prezzo di 2 franchi/m3. Come prezzo complessivo calcola 200 anziché 2000 franchi. La correzione da parte del committente è consentita, poiché si tratta di un errore di calcolo manifesto (= operazione aritmetica errata).

Esempio di rettifica non consentita: errori di calcolo intenzionali o accidentali (p. es. la fornitura e la posa di un determinato tipo di calcestruzzo a 150 anziché 250 franchi/m3, perché non sono stati inclusi i costi di trasporto sebbene fossero espressamente richiesti nell’elenco delle prestazioni). La correzione non è ammessa, in quanto non si tratta di un’operazione aritmetica effettuata in maniera errata.

Compete al committente verificare se vi sono motivi di esclusione ai sensi dell’art. 44 LAPub/CIAP. Occorre garantire in particolare che la commessa non sia aggiudicata a un offerente figurante nell’elenco degli offerenti e dei subappaltatori sanzionati a causa di un divieto di partecipare a future commesse pubbliche (art. 44 cpv. 1 lett. j in combinato disposto con l’art. 45 LAPub/CIAP).

La verifica delle offerte comprende anche le eventuali domande poste dal committente in merito a punti non chiari nelle offerte e la risposta o la spiegazione da parte dell’offerente in questione.

L’obiettivo della spiegazione è rendere comparabili le offerte in riferimento al rapporto tra prezzo e prestazione. La spiegazione è finalizzata unicamente a chiarire il contenuto dell’offerta ed è limitata alla correzione dell’errore involontario. Non può portare alla modifica delle offerte dal punto di vista materiale o all’eliminazione di lacune (fatta eccezione per gli errori di calcolo manifesti).

Se le indicazioni fornite nell’offerta non sono chiare, il committente può procedere come segue:

1. Chiedere all’offerente di chiarire il punto in questione dell’offerta presentata;
2. La spiegazione consente una migliore e corretta interpretazione dell’offerta oppure può portare a correggere una lacuna secondaria (p. es. mancanza dell’estratto di un registro) oppure a completare un punto in sospeso nel rispetto di un breve termine supplementare. In questo caso un’esclusione sarebbe sproporzionata o peccherebbe di formalismo eccessivo;
3. Le spiegazioni richieste a posteriori devono essere verbalizzate.

In caso di violazioni di requisiti formali essenziali (p. es. presentazione di un’offerta parziale, sebbene il bando chiedesse espressamente solo offerte globali ecc.), lacune sostanziali a livello di contenuto (p. es. listino prezzi non interamente compilato) o mancata osservanza delle condizioni di partecipazione (p. es. violazione degli obblighi di annuncio e di autorizzazione conformemente alla LLN) non c’è sostanzialmente margine di azione per chiedere informazioni o porre domande. Gli offerenti devono essere esclusi dalla procedura.

Ulteriori esempi di errori formali essenziali: mancato rispetto del termine di presentazione, modifica non consentita dei documenti dell’offerta (p. es. cancellazione, aggiunta), modifica non consentita della bozza di contratto (p. es. cancellazione, aggiunta), riserve non consentite sull'offerta.

Distinguere le fattispecie può essere difficile in alcuni casi. In presenza di dubbi, occorre consultare il responsabile degli appalti all’interno dell’organizzazione.

Un’offerta ha un prezzo anormalmente basso se il prezzo complessivo / il prezzo di un’offerta è nettamente inferiore a quello delle altre offerte (p. es. 30 % rispetto alla seconda offerta meno cara; DTF 130 I 241 consid. 7.3 seg.) Anche i prezzi singoli (p. es. le singole posizioni in un elenco di prestazioni) possono risultare anormalmente bassi senza che lo sia anche il prezzo complessivo.

In linea di principio il diritto in materia di appalti pubblici consente queste offerte, purché siano adempiuti le condizioni di partecipazione e i criteri di idoneità. I committenti sono tenuti ad accertarsi in particolare se l’offerta a un prezzo anormalmente basso garantisce la fornitura conforme alle condizioni contrattuali della prestazione oggetto dell’appalto. Non è altresì consentita un’offerta sottocosto se viola le prescrizioni del diritto della concorrenza, in particolare della legge sui cartelli o della LCSl, per esempio se proviene da un offerente o da un raggruppamento di offerenti che con un dumping mirato sui loro prezzi cercano in tal modo di estromettere i concorrenti dal mercato (art. 7 cpv. 1 e 2 lett. d LCart; sentenza del Tribunale amministrativo di ZH VB.2002.00384 del 27 agosto 2003 consid. 3e).

Le seguenti informazioni possono fungere da indizi di offerte a prezzo anormalmente basso:

• la stima dei costi precedentemente attuata dal committente;
• i dati di bandi precedenti;
• le stime di esperti esterni e informazioni sui prezzi pubblicamente accessibili.

In caso di offerte a prezzo anormalmente basso è necessario chiedere informazioni agli offerenti in questione, sotto comminatoria di esclusione dalla procedura (obbligo di informarsi). Su richiesta, gli offerenti in questione devono dimostrare di rispettare le condizioni di partecipazione e adempiere le condizioni del bando. Non è consentito escludere un’offerta a prezzo insolitamente basso se dalle informazioni ottenute emerge che soddisfa le esigenze di qualità nonché i requisiti tecnici e le scadenze stabilite. L’esclusione di un offerente è altresì giustificata se da accertamenti approfonditi (p. es. riguardo alle basi di calcolo) emerge che l’offerente non è effettivamente in grado di fornire le prestazioni richieste al prezzo offerto o di eseguire la commessa secondo le modalità richieste (art. 44 LAPub/CIAP).

L’esclusione deve essere comunicata all’offerente in questione al più tardi con la comunicazione dell’aggiudicazione (in merito alla procedura cfr. n. 6.3).

Importante: gli adeguamenti dei prezzi sono consentiti al massimo nell’ambito della rettifica delle offerte secondo l’articolo 39 LAPub/CIAP, prestando attenzione alla parità di trattamento tra gli offerenti.

Al committente incombe un obbligo di verifica (ancora) più rigoroso nei casi in cui l’offerta è presentata da un offerente di diritto pubblico (p. es. un’università). Dal principio della neutralità competitiva scaturisce il divieto di distorcere la concorrenza tra gli offerenti mediante sovvenzioni incrociate (sentenza del TG 2C_582 del 22 maggio 2017).

Se nel bando è stata inserita l’apposita riserva, al committente è consentito di ridurre il numero delle offerte pervenute dopo un primo esame a seconda della complessità e in base al principio dell’economicità e, in una seconda fase, sottoporre soltanto le offerte rimanenti (se possibile almeno tre) a un’ulteriore verifica e valutazione.

Esempi:

• Già dopo l’esame di alcuni capitoli principali contenenti posizioni normalizzate standard nell’ambito di opere di edilizia e opere del genio civile può emergere con chiarezza quali offerte possano essere prese in considerazione per l’aggiudicazione. Per la riduzione del numero delle offerte è indispensabile che il committente abbia comunicato la selezione nel bando.
• Se, per la valutazione delle offerte, si rendono necessari test di laboratorio o test sul campo, la verifica di tutte le offerte pervenute può comportare un dispendio notevole e giustificare una selezione, sempre che sia stata comunicata nel bando.

Nella procedura selettiva la verifica delle offerte avviene in due tappe.

1. fase («prequalifica»)

• Formelle Prüfung:
  • Diritto di presentare l’offerta (per gli offerenti esteri a seconda del trattato internazionale)
  • Verifica dell’osservanza dei requisiti formali
  • Verifica dell’osservanza delle condizioni di partecipazione
  • Verifica di altri motivi di esclusione

• Verifica dell’idoneità
  La selezione dei concorrenti nella prima fase deve essere notificata sotto forma di decisione individuale («decisione di prequalifica») con una motivazione sommaria e l’indicazione dei rimedi giuridici. Per impedire accordi tra gli offerenti, in questa fase non viene prodotta alcuna pubblicazione su simap.ch.

2. fase («fase dell’offerta»)

• Verifica dell’osservanza delle specifiche tecniche
• Valutazione sulla base dei criteri di aggiudicazione comunicati

Con il metodo delle buste distinte il committente verifica e valuta le offerte in due fasi:

• 1 busta: verifica e valutazione della qualità delle offerte e approntamento di una graduatoria
• 2 busta: verifica e valutazione dei prezzi complessivi e approntamento di una graduatoria.

Per determinare l’offerta più vantaggiosa, i risultati delle due buste sono raggruppati in base alla ponderazione dei criteri di aggiudicazione comunicata nel bando, dopo di che viene stilata una graduatoria (art. 37 cpv. 3 in combinato disposto con l’art. 38 cpv. 4 LAPub/CIAP).

Se la rettifica è indispensabile per chiarire la commessa o le offerte o per rendere le offerte oggettivamente paragonabili sulla base dei criteri di aggiudicazione.

Esempi: (1) Gli offerenti presentano giustificativi poco chiari e/o insufficienti per valutare il grado di adempimento dei criteri di aggiudicazione. (2) In base ai dati contenuti nelle offerte, ci si chiede se la prestazione oggetto del bando o la variante richiesta siano state comprese correttamente, pertanto è necessario un chiarimento da parte del committente.

Se le modifiche delle prestazioni sono oggettivamente e materialmente necessarie, ma l’oggetto della prestazione, i criteri e le specifiche non possono essere modificati in modo da cambiare la prestazione caratteristica o la potenziale cerchia di offerenti.

Esempi: solo dopo la presentazione delle offerte sono riscontrate nella documentazione del bando lacune minori che devono essere corrette. Tra queste si annoverano, per esempio, le modifiche riguardanti il fabbisogno (quantità [500 m anziché 5000 m di tubi], termini di consegna [il 1° e il 15 del mese invece del 10 e del 25], disponibilità [di lunedì anziché di martedì], il luogo della prestazione [Cadempino anziché Giubiasco]) che, nel caso concreto, non hanno alcuna ripercussione sulla procedura né sui potenziali aggiudicatari di una commessa.

Nelle situazioni summenzionate (comparabilità oggettiva delle offerte o irrilevante modifica della prestazione, in particolare nei bandi funzionali) sono consenti anche adeguamenti dei prezzi prestando attenzione alla parità di trattamento tra gli offerenti.

I risultati della rettifica devono essere verbalizzati.

Il verbale contiene almeno le seguenti indicazioni:

• il luogo
• la data
• i nomi dei partecipanti
• le parti dell’offerta rettificate
• i risultati della rettifica

Esempi:

• KBOB: verbale della rettifica, documento n. 15

• Guide romand: Annexes U

Procedura per incarico diretto:

È ammesso svolgere negoziazioni con gli offerenti.

Per una migliore comparabilità delle offerte, i risultati della verifica devono essere riportati in una tabella comparativa dei diversi offerenti («griglia di valutazione» o simili). Nella prassi l’autorità di aggiudicazione dispone di un notevole potere di apprezzamento sia nell’elaborazione della griglia di valutazione che nella valutazione dei criteri. È necessario che dalla documentazione (rapporto di valutazione) sia possibile ricostruire in modo tracciabile, chiaro e senza ombra di dubbi i motivi principali alla base della valutazione, ossia i vantaggi dell’offerta scelta rispetto alle offerte degli offerenti scartati.

A tal fine si possono utilizzare il Cockpit della KBOB («Documenti necessari durante tutto il processo di appalto», documento n. 46) o i modelli della Guide romand (Annexes T1-T6).

L’aggiudicazione della commessa e la sua pubblicazione dovrebbero avvenire nei limiti del possibile contestualmente, almeno con la seguente motivazione sommaria dell’aggiudicazione:

• il tipo di procedura applicata, l’oggetto e l’entità della commessa, il nome e l’indirizzo del committente, la data dell’aggiudicazione e il nome e l’indirizzo dell’offerente scelto;
• il prezzo (complessivo) dell’offerta scelta o, eccezionalmente, i prezzi complessivi minimi e massimi delle offerte considerate nella procedura di aggiudicazione;
• le caratteristiche e i vantaggi fondamentali dell’offerta scelta;
• se del caso, un’esposizione dei motivi che giustificano la scelta di un’aggiudicazione per incarico diretto.

Non possono essere rese note informazioni qualora tale comunicazione (alternativamente):

• sia contraria al diritto in vigore o lesiva di un interesse pubblico;
• pregiudichi gli interessi economici legittimi degli offerenti;
• comprometta la concorrenza leale tra gli offerenti.

Le decisioni impugnabili (cfr. più sotto) devono contenere un’indicazione dei rimedi giuridici.

La pubblicazione e la notifica individuale hanno lo stesso effetto giuridico. La notifica con la decisione o mediante pubblicazione avviene contemporaneamente o nell’ordine stabilito dal committente. Il termine decorre in ogni caso dall’ultima notifica.

Le offerte concernenti bandi pubblici contengono spesso segreti d’affari degli offerenti, di conseguenza non è consentito, o lo è solo molto limitatamente, prendere visione delle offerte dei concorrenti. Allo stesso modo i segreti d’affari devono essere protetti nell’ambito della motivazione sommaria o del debriefing.

Procedura di pubblico concorso e procedura selettiva:

è obbligatoria la pubblicazione di tutte le aggiudicazioni nella procedura di pubblico concorso e in quella selettiva.

Procedura mediante invito:

a differenza delle decisioni di aggiudicazione nella procedura di pubblico concorso e selettiva, nella procedura mediante invito la decisione di aggiudicazione non deve essere pubblicata sulla piattaforma www.simap.ch.Devono essere osservate le disposizioni di esecuzione cantonali.

Procedura per incarico diretto:

• Pubblicazione obbligatoria su www.simap.ch nelle procedure per incarico diretto di commesse che rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali / a partire dal valore soglia determinante per la procedura di pubblico concorso e la procedura selettiva, fatta eccezione per le commesse aggiudicate conformemente all’allegato 5 cifra 1 lett. c e d LAPub.

• In tutti gli altri casi, la decisione di aggiudicazione nelle procedure per incarico diretto è comunicata per scritto all’aggiudicatario. Devono essere osservate le disposizioni di esecuzione cantonali.
• Se una commessa è aggiudicata per incarico diretto sulla scorta di una delle disposizioni derogatorie di cui all’art. 21 cpv. 2 LAPub/CIAP, la fattispecie invocata deve essere menzionata e motivata.

Il committente tiene un debriefing su richiesta di uno degli offerenti scartati. In particolare devono essere resi noti i motivi essenziali che hanno portato a non scegliere l’offerta in questione, in modo da evitare se possibile inutili ricorsi.Anche i Cantoni possono svolgere debriefing. Nelle informazioni che fornisce il committente deve salvaguardare la riservatezza secondo l’articolo 51 capoverso 4 LAPub/CIAP.

Il committente è tenuto a predisporre una documentazione concernente ogni commessa aggiudicata per incarico diretto ai sensi dell’art. 21 cpv. 2 e 3 LAPub/CIAP. Essa contiene almeno:

• nome del committente e dell’offerente scelto;
• nome dell’offerente scelto;
• genere e valore della prestazione acquistata; e
• spiegazione delle circostanze e delle condizioni che giustificano l’applicazione della procedura per incarico diretto.

La LAPub/il CIAP non prevedono né un termine né un obbligo di pubblicazione, poiché gli stessi dati devono essere comunque già pubblicati con l’aggiudicazione. La base per decidere l’aggiudicazione per incarico diretto deve essere stata già stabilita al momento della decisione. Devono essere osservate le disposizioni di esecuzione cantonali.

Il committente pubblica periodicamente, almeno una volta all’anno, in forma elettronica, le commesse pubbliche soggette alla LAPub, d’importo uguale o superiore a 50 000 franchi.

Devono essere pubblicati in particolare:

• il nome e l’indirizzo dell’offerente scelto;
• l’oggetto della commessa;
• il valore della commessa (IVA incl.);
• il tipo di procedura applicata;
• la data di inizio del contratto o il periodo di esecuzione del contratto.

Il CIAP non contiene disposizioni in merito. Devono essere osservate le disposizioni di esecuzione cantonali.

Il committente può escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione in corso, se nei confronti dell’offerente o di un terzo da questi coinvolto (subappaltatore) sussiste un motivo di esclusione.

In linea di principio la procedura di esclusione può essere avviata in qualsiasi momento, dall’apertura delle offerte fino all’aggiudicazione. Al più tardi con l’aggiudicazione deve essere comunicata (solo) agli offerenti interessati anche un’esclusione dalla procedura resasi eventualmente necessaria. Questo vale se il committente ha optato per una decisione esplicita di esclusione. Una decisione implicita mediante l’aggiudicazione della commessa a un altro offerente può non essere notificata separatamente con l’aggiudicazione. In tal caso i motivi dell’esclusione dell’offerente in questione devono essere esposti nella motivazione dell’aggiudicazione o nell’ambito di un debriefing eventualmente richiesto.

In merito ai motivi di esclusione di cui all’articolo 44 capoverso 1 LAPub/CIAP, il committente deve avere una conoscenza certa dei fatti. Non è sufficiente presumere un fatto, per esempio l’eventuale avvio di una procedura di fallimento. I fatti (p. es. dichiarazione di fallimento) devono essere provati e documentati al più tardi nel momento in cui è decisa l’esclusione.

Per la prassi sono particolarmente rilevanti i seguenti motivi di esclusione (principali casi di applicazione):

• mancato adempimento delle condizioni di partecipazione (art. 26 LAPub/CIAP) o dei criteri di idoneità (art. 27 LAPub/CIAP): le condizioni di partecipazione e i criteri di idoneità sono generalmente criteri di esclusione che vengono adempiuti o non adempiuti, senza possibilità di compensazione tra loro;

• vizi formali rilevanti: un certo rigore formale è appropriato. In caso di lacune minori viene stabilito un breve termine per correggerle (divieto di un eccesso di formalismo).

L’articolo 44 capoverso 1 LAPub/CIAP contiene altri motivi di esclusione:

• ostacolo alla procedura, per esempio le prescrizioni del committente vengono disattese nonostante le ammonizioni;

• condanna passata in giudicato per un crimine ai danni del committente (fatto punibile con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria; p. es. pericolo per violazione delle regole dell’arte edilizia ai sensi dell’art. 222 CP) o per un delitto (fatto punibile con una pena detentiva superiore a tre anni; p. es. appropriazione indebita ai sensi dell’art. 138 CP, truffa ai sensi dell’art. 146 CP). È necessario un nesso sufficiente con l’aggiudicazione di commesse pubbliche. Nel bando può essere chiesto un estratto del casellario giudiziale per procedere alle necessarie verifiche;

• procedura di pignoramento o di fallimento in corso;

• corruzione: è sufficiente che il committente abbia una conoscenza sicura di pratiche corrotte, non è necessario attendere una condanna passata in giudicato dell’offerente in questione o dei suoi subappaltatori;

• opposizione a controlli ordinati secondo l’articolo 12 LAPub/CIAP;

• mancato pagamento di imposte o contributi sociali;

• dimostrazione di non essere una parte contraente affidabile e degna di fiducia, in particolare per non aver eseguito in maniera corretta commesse pubbliche precedenti: per appellarsi all’esecuzione lacunosa quale motivo d’esclusione occorre un’attenta ponderazione degli interessi e l’offerente deve essere stato ammonito più volte. I motivi di tale esclusione devono essere oggettivi e gravi. A fini di prova è necessario documentare che la parte contraente non è affidabile o degna di fiducia;

• preimplicazione, se il vantaggio concorrenziale che ne deriva non può essere compensato con mezzi adeguati (ad es. pubblicazione dei risultati del lavoro sino a qui ottenuti);

• esclusione da future commesse pubbliche: prima dell’aggiudicazione, il committente deve assicurarsi che la commessa non sia aggiudicata a un offerente che figura nell’elenco di quelli sanzionati con la conseguenza di un divieto di partecipare a commesse pubbliche future che comprendono anche quelle del committente in questione.

Per i motivi di esclusione riportati a titolo di esempio nell’articolo 44 capoverso 2 LAPub / CIAP non è presupposta una conoscenza sicura dei fatti, a differenza del capoverso 1. Bastano indizi sufficienti(«un forte sospetto») che il motivo di esclusione in questione sia realizzato.

I committenti sono tenuti ad accertare accuratamente i motivi di sospetto e a documentare e valutare eventuali prove. Se devono essere giudicate fattispecie in un ambito giuridico di cui il committente non ha particolari conoscenze tecniche, all’occorrenza ci si può rivolgere all’autorità competente in materia (p. es. la COMCO).

La LAPub / Il CIAP enuncia i seguenti motivi di esclusione:

• dichiarazioni e informazioni false o ingannevoli fornite al committente;

• accordi illeciti in materia di concorrenza;

• presentazione di un’offerta a un prezzo anormalmente basso senza fornire, su richiesta, la prova di adempiere le condizioni di partecipazione e senza che l’offerente garantisca un’esecuzione della commessa conforme al bando e al contratto;

• violazione di norme professionali riconosciute o pregiudizio dell’onore o dell’integrità professionale;

• insolvenza

• inosservanza delle disposizioni sul lavoro, in materia di parità salariale o ambientale o sulla confidenzialità: disposizioni in materia di tutela dei lavoratori, condizioni di lavoro, disposizioni sulla parità salariale tra donna e uomo, disposizioni sulla confidenzialità e disposizioni del diritto svizzero in materia ambientale o convenzioni internazionali per la protezione dell’ambiente designate dal Consiglio federale;

• violazione degli obblighi di annuncio e di autorizzazione secondo la LLN

• violazione della LCSl.

Nonostante la formulazione come «norma potestativa», i committenti sono in linea di principio tenuti a escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione se sono soddisfate le condizioni esposte nell’elenco dei motivi di esclusione. Tuttavia ciò è possibile a condizione che l’esclusione dalla procedura rispetti il principio della proporzionalità e il divieto di un eccesso di formalismo. Si presuppone dunque che il motivo di esclusione sia di una certa gravità, mentre non è giustificato escludere un’offerta se presenta lacune minori.

L’esclusione dettata dai motivi di cui all’articolo 44 capoversi 1 e 2 LAPub/CIAP costituisce una decisione impugnabile.

I motivi di esclusione sanciti nell’articolo 44 capoversi 1 e 2 LAPub/CIAP costituiscono contemporaneamente motivi di revoca laddove il committente constati un comportamento scorretto degli offerenti o dell’aggiudicatario solo dopo che l’aggiudicazione della commessa è passata in giudicato.

La revoca dettata dai motivi di cui all’articolo 44 capoversi 1 e 2 LAPub/CIAP costituisce una decisione impugnabile.

I motivi di esclusione e di revoca sanciti nell’articolo 44 capoversi 1 e 2 LAPub/CIAP costituiscono contemporaneamente motivi per i quali il committente può cancellare da un elenco che ha eventualmente allestito un offerente. La cancellazione può avvenire prima o dopo l’aggiudicazione.

La cancellazione dall’elenco per i motivi di cui all’articolo 44 capoversi 1 e 2 LAPub/CIAP costituisce una decisione impugnabile. Non è impugnabile la decisione del committente di sospendere la tenuta di un elenco.

L’interruzione è definitiva se il committente rinuncia definitivamente all’operazione di appalto, ossia se è venuta meno l'esigenza originaria dell’acquisto. L’interruzione è provvisoria se la procedura viene interrotta in vista di una ripetizione o di una nuova edizione dell’operazione di appalto.

L’interruzione (ed eventualmente la ripetizione) della procedura viene comunicata agli offerenti sotto forma di decisione con una motivazione sommaria e l’indicazione dei rimedi giuridici e, nella procedura di pubblico concorso o selettiva, pubblicata anche su www.simap.ch. Devono essere osservate le disposizioni di esecuzione cantonali.

Una procedura per incarico diretto non deve essere interrotta formalmente.

L’interruzione della procedura è oggettivamente motivabile se il committente non necessita più della prestazione in questione o se il progetto previsto non si realizza. Ciò può verificarsi, per esempio, se una prestazione è stata messa a concorso a condizione che fosse concesso il finanziamento, poi non accordato.

Un’interruzione è definitiva e consentita se il committente decide (effettivamente nel corso della procedura di appalto) di provvedere direttamente alla prestazione («inhouse»). Non è invece consentito abusare della procedura di aggiudicazione per svolgere «test di mercato» e, a seconda del risultato, acquisire la prestazione inhouse.

Tuttavia, il committente potrebbe essere tenuto al risarcimento dei danni se, con la necessaria diligenza, avesse potuto prevedere l’interruzione già al momento dell’avvio della procedura.

L’interruzione è consentita se nessuna offerta soddisfa le specifiche tecniche o altre condizioni (p. es. requisiti minimi in termini di qualità).

L’interruzione della procedura è giustificata se le condizioni quadro sono mutate rendendo possibile un’offerta più vantaggiosa. Ciò si verifica, per esempio, se nel corso della procedura il committente giunge a conoscenza di nuovi elementi (p. es. nuove tecniche). Anche la modifica di altre circostanze (caduta dei prezzi, nuovi ostacoli tecnici o economici, esigenze mutate) può giustificare oggettivamente un’interruzione.

Se le offerte pervenute non consentono un acquisto economicamente vantaggioso o superano notevolmente il limite di spesa, la procedura può essere interrotta (eventualmente ripetendo il bando in forma diversa). Ai fini della valutazione sono determinanti in particolare i costi della commessa stimati dal committente (budget o finanziamento, preventivo dei costi) e in che misura vengono superati. Se un superamento dei costi del 25 per cento appare oggettivamente giustificabile, potrebbe non esserlo uno scostamento dal budget di appena il 3 per cento.

Indizi sufficienti di un accordo illecito in materia di concorrenza possono per esempio emergere se per una commessa tradizionale, che non prevede prestazioni speciali, il committente riceve una sola offerta che supera nettamente la stima dei costi attuata dal committente. Altri esempi sono eventuali incongruenze in diverse offerte (p. es. errori di calcolo nella stessa posizione negli elenchi delle prestazioni) e prezzi uguali o molto simili per diverse voci.

Inoltre, conformemente all’art. 45 cpv. 2 LAPub/CIAP, i servizi di aggiudicazione della Confederazione, dei Cantoni, dei Distretti e dei Comuni sono tenuti a notificare i casi per cui sussistono indizi sufficienti di accordi illeciti in materia di concorrenza.

Un’interruzione è possibile a causa di una modifica sostanziale del fabbisogno. Una modifica del fabbisogno e, quindi, dell’oggetto della prestazione è sostanziale se si deve presumere che essa comporti un cambiamento della cerchia degli offerenti (potenzialmente) interessati all’aggiudicazione della commessa, per esempio poiché la modifica della prestazione porta a considerare nuovi offerenti sul mercato per l’aggiudicazione.

In caso di interruzione per motivi oggettivi conformemente all’articolo 43 capoverso 1 LAPub / CIAP, gli offerenti non hanno diritto a un’indennità a copertura delle spese sostenute per la presentazione dell’offerta. Una tale decisione di interruzione non costituisce una violazione del diritto. Se l’interruzione è giustificata, tuttavia è riconducibile a un comportamento scorretto del committente (discriminazione, prevedibilità o colpa), gli offerenti interessati possono far valere in primo luogo le azioni di responsabilità del diritto in materia di appalti pubblici ed eventualmente anche la responsabilità civile.

In assenza di un motivo oggettivo, l’interruzione risulta contraria al diritto in materia di appalti pubblici e la procedura di aggiudicazione viene proseguita. L’interruzione costituisce una decisione impugnabile, contro la quale è possibile adire le vie legali. Se il contratto è già stato concluso, l’offerente ha diritto ad un risarcimento danni ai sensi della legislazione in materia di appalti pubblici.

Per le commesse che non rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali, gli offerenti esteri sono legittimati a ricorrere solo a condizione che lo Stato in cui hanno sede accordi la reciprocità.

Se il valore soglia minimo determinante non è raggiunto, non è data alcuna protezione giuridica. Devono essere osservate le disposizioni di esecuzione cantonali. Alcuni Cantoni (p. es. ZH) non prevedono valori soglia e concedono sempre la protezione giuridica.

Il committente è parte alla procedura e generalmente partecipa alla procedura di ricorso come controparte.

L’aggiudicatario può, ma non deve partecipare alla procedura di ricorso. Se vi partecipa e presenta istanze nel merito, si assume anche il rischio di costi in caso di accoglimento del ricorso. Devono essere osservate le disposizioni procedurali cantonali.

Entro 20 giorni di calendario dalla notificazione della decisione. A questo termine non esistono deroghe, neppure a causa delle ferie giudiziarie.

Alla scadenza del termine di ricorso (regola: 20 giorni come termine di ricorso più cinque giorni) il committente può eventualmente chiedere all’istanza di ricorso se è stato depositato un ricorso per sapere con certezza se può concludere il contratto.

I ricorsi devono essere depositati per scritto e motivati. I requisiti esatti sono sanciti nella PA o nel diritto procedurale cantonale applicabile.

Fatta eccezione per il verbale di apertura delle offerte, che deve essere consegnato, su richiesta, al più tardi dopo l’aggiudicazione, gli offerenti hanno diritto di esaminare gli atti solo nel corso della procedura di ricorso. Tuttavia, il committente, su richiesta, può consentire l’esame degli atti anche nella procedura di aggiudicazione purché non si oppongano interessi pubblici o privati preponderanti. Nella procedura di ricorso è necessaria una richiesta in tal senso da parte del ricorrente. La visione degli atti si limita alla consultazione della valutazione della sua offerta e di altri atti procedurali rilevanti ai fini della decisione. Anche in questo caso devono essere osservati gli interessi particolari già esistenti nella procedura decisionale. In particolare devono essere tutelati in maniera adeguata ed efficace i diritti di terzi, ad esempio annerendo i passaggi che riguardano i loro segreti d’affari.

In linea di principio il ricorso non ha effetto sospensivo, tuttavia le parti hanno la possibilità di fare richiesta di effetto sospensivo.

Il Tribunale amministrativo federale/Tribunale amministrativo cantonale può concedere su richiesta l’effetto sospensivo a un ricorso concernente una commessa pubblica che rientra nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali se il ricorso appare sufficientemente fondato e se non vi si oppongono interessi pubblici preponderanti. In merito all’effetto sospensivo, si procede di norma a un unico scambio di scritti.

La concessione dell’effetto sospensivo comporta in particolare che il committente non può concludere il contratto con l’aggiudicatario.

Il committente può concludere il contratto con l’aggiudicatario. In caso di un successivo accoglimento del ricorso il tribunale può solo constatare l’illiceità dell’aggiudicazione.

Le richieste di effetto sospensivo abusive o contrarie al principio della buona fede non sono tutelate. Una richiesta di concessione dell’effetto sospensivo è abusiva o contraria al principio della buona fede se viene posta unicamente con l’intenzione di ritardare l’esecutività della decisione di aggiudicazione.

Le richieste abusive possono causare un danno sia al committente sia all’aggiudicatario, che deve mettere a disposizione determinate risorse. È pertanto giustificato sanzionare un comportamento processuale contrario alla legge. A tal fine la LAPub/il CIAP prevede una pretesa di risarcimento che deve essere giudicata dai tribunali civili ai sensi dell’articolo 41 CO.

Mediante il ricorso è possibile impugnare le violazioni del diritto, compreso l’eccesso o l’abuso del potere di apprezzamento, e l’accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti, ma non l’inadeguatezza di una decisione del committente.

Mediante ricorso contro le aggiudicazioni di commesse nelle procedure per incarico diretto si può unicamente censurare che la procedura per incarico diretto è stata applicata a torto o che l’aggiudicazione è avvenuta mediante corruzione.

Se il contratto è stato concluso in modo lecito (art. 42 cpv. 1 e 2 LAPub; art. 42 cpv. 1 e 2 CIAP), l’autorità di ricorso può unicamente constatare l’illiceità della decisione impugnata. Contestualmente con questa constatazione decide in merito a un’eventuale domanda di risarcimento dei danni.

Sono unicamente risarciti i costi dell’offerta, ossia le spese sostenute dall’offerente in relazione alla preparazione e alla presentazione dell’offerta. L’autorità di ricorso non può riconoscere altri danni.

Il tribunale può decidere esso stesso nel merito o rinviare la pratica con istruzioni vincolanti all’autorità inferiore o al committente. Si deciderà caso per caso quale modo di procedere sia adeguato nella procedura in questione.

Esempi:

• Se la decisione presenta lacune formali irreparabili, l'autorità di ricorso generalmente l’annulla ed eventualmente rinvia la pratica con istruzioni vincolanti al committente per ulteriore esame.
• L’aggiudicazione diretta della commessa al ricorrente rimane limitata ai casi in cui non è necessario procedere a una nuova valutazione, ossia la nuova offerta più vantaggiosa è determinabile immediatamente.
• Se occorrono ulteriori accertamenti dei fatti, rimane solo il rinvio della pratica.
• In caso di domande di accertamento (protezione giuridica secondaria; per verificare la liceità della procedura di aggiudicazione), il tribunale decide sempre autonomamente; un rinvio della pratica è impensabile.

Tribunale amministrativo federale

le forniture e le prestazioni di servizio con un valore della commessa a partire da 230 000 franchi (autorità statali) o 700 000 franchi (autorità/imprese di cui all’art. 4 cpv. 2 lett. a–e LAPub) o 640 000 franchi (imprese di cui all’art. 4 cpv. 2 lett. f–h LAPub).

Attenzione: il Consiglio federale e l’OiAp verificano i valori soglia ogni due anni conformemente agli impegni assunti a livello internazionale dopo essersi reciprocamente consultati ed eventualmente ne stabiliscono di nuovi.

Prestazioni edili con un valore della commessa superiore a 8 700 000 franchi o 8 000 000 di franchi (imprese di cui all’art. 4 cpv. 2 lett. f–h LAPub).

Attenzione: il Consiglio federale e l’OiAp verificano i valori soglia ogni due anni conformemente agli impegni assunti a livello internazionale dopo essersi reciprocamente consultati ed eventualmente ne stabiliscono di nuovi.

le forniture e le prestazioni di servizio con un valore della commessa compreso tra 150 000 e 230 000 franchi (autorità statali) o tra 150 000 e 700 000 franchi (autorità e imprese di cui all’art. 4 cpv. 2 lett. a–e LAPub) o tra 150 000 e 640 000 franchi (imprese di cui all’art. 4 cpv. 2 lett. f–h LAPub).

Attenzione: il Consiglio federale e l’OiAp verificano i valori soglia ogni due anni conformemente agli impegni assunti a livello internazionale dopo essersi reciprocamente consultati ed eventualmente ne stabiliscono di nuovi.

Prestazioni edili con un valore della commessa compreso tra 2 000 000 e 8 700 000 o 8 000 000 di franchi (imprese di cui all’art. 4 cpv. 2 lett. f–h LAPub).

Attenzione: il Consiglio federale e l’OiAp verificano i valori soglia ogni due anni conformemente agli impegni assunti a livello internazionale dopo essersi reciprocamente consultati ed eventualmente ne stabiliscono di nuovi.

Per le commesse che non rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali, gli offerenti esteri sono legittimati a ricorrere solo a condizione che lo Stato in cui hanno sede accordi la reciprocità.

Prestazioni al di sotto del valore soglia per la procedura mediante invito (acquisti di beni e di servizi) rispettivamente al di sotto del valore soglia per la procedura di pubblico concorso o selettiva (prestazioni edili). Prestazioni indispensabili per scopi di difesa e sicurezza nonché prestazioni nell’ambito della cooperazione internazionale allo sviluppo e con i Paesi dell’Est, dell’aiuto umanitario nonché del promovimento della pace e della sicurezza umana.

Tribunale amministrativo cantonale

Forniture e prestazioni di servizi a partire dalla procedura mediante invito, ossia da un valore della commessa di 150 000 franchi (valore non oltrepassabile, i Cantoni possono stabilire un valore soglia inferiore).

Attenzione: il Consiglio federale e l’OiAp verificano i valori soglia ogni due anni conformemente agli impegni assunti a livello internazionale dopo essersi reciprocamente consultati ed eventualmente ne stabiliscono di nuovi.

Prestazioni edili del ramo accessorio dell’edilizia: a partire dalla procedura mediante invito, ossia da un valore della commessa di 150 000 franchi.

Attenzione: il Consiglio federale e l’OiAp verificano i valori soglia ogni due anni conformemente agli impegni assunti a livello internazionale dopo essersi reciprocamente consultati ed eventualmente ne stabiliscono di nuovi.

Prestazioni edili del ramo principale dell’edilizia: a partire dalla procedura mediante invito, ossia da un valore della commessa di 300 000 franchi.

Attenzione: il Consiglio federale e l’OiAp verificano i valori soglia ogni due anni conformemente agli impegni assunti a livello internazionale dopo essersi reciprocamente consultati ed eventualmente ne stabiliscono di nuovi.

No, per il resto la protezione giuridica contro le decisioni ai sensi della LAPub/del CIAP è esclusa. Di conseguenza, non esiste la possibilità di impugnare altre comunicazioni del committente. In particolare quelle che nella prassi sono identificate come «lettere di parcheggio» [«Parkierungsschreiben»]), secondo le quali un’offerta non sarebbe più esaminata fino alla decisione di aggiudicazione, sono impugnabili solo con la decisione finale, ossia con l’aggiudicazione.

Vanno segnalati eventuali strumenti di diritto al di fuori delle disposizioni del diritto in materia di appalti pubblici o strumenti del diritto in materia di vigilanza (denunzia, art. 71 PA) o i rimedi giuridici secondo l’articolo 9 LMI. In tale procedura può essere impugnata una decisione che viola il principio della non discriminazione. Devono essere osservate le disposizioni cantonali.

Nicht berücksichtigte Anbieterinnen können nur dann Beschwerde gegen den Zuschlag erheben, wenn sie glaubhaft darlegen können, bei Gutheissung der Beschwerde selbst eine realistische Chance auf den Zuschlag zu haben. Dies hat zur Folge, dass Anbieterinnen auf den hinteren Rängen i.d.R. nicht zur Beschwerde legitimiert sind.

Contro le aggiudicazioni di commesse nelle procedure per incarico diretto può promuovere ricorso solo chi dimostra di potere e volere fornire le prestazioni richieste.