Conclusione e attuazione del contratto, sanzioni

Il tracciamento degli invii spediti per posta A-Plus e raccomandata è possibile online (https://www.post.ch/it/ricezione/monitorare-gli-invii). Eventualmente è possibile chiedere all’istanza di ricorso se è stato depositato un ricorso. Occorre considerare che una richiesta al Giudice è appare opportuna solo dopo che la decisione è stata notificata ed il termine di ricorso di 20 giorni è trascorso oltre ad un tempo di attesa di cinque giorni circa.

Sono da osservare le seguenti differenze tra Confederazione e Cantoni/Comuni:
Per le commesse pubbliche soggette alla LAPub si distingue se la commessa rientra nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali (con piena protezione giuridica) o non rientra nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali (con protezione giuridica limitata):

• Per le commesse che non rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali, il contratto con l’offerente scelto può essere concluso dopo l’aggiudicazione.

• Per le commesse che rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali, il contratto può essere concluso solo dopo la scadenza del termine di ricorso contro l’aggiudicazione, salvo che il Tribunale amministrativo federale conceda l’effetto sospensivo a un ricorso. Occorre attendere questa decisione del tribunale. Generalmente il tribunale, una volta ricevuto il ricorso, emana una decisione intermedia sul seguito della procedura che contiene queste prescrizioni.

Per le commesse pubbliche soggette al CIAP il contratto con l’offerente scelto può essere concluso solo dopo la scadenza del termine di ricorso contro l’aggiudicazione, salvo che l’autorità cantonale di ricorso abbia concesso l’effetto sospensivo a un ricorso. Occorre attendere questa decisione del tribunale. A seconda della prassi cantonale, dopo aver ricevuto il ricorso il tribunale emana una decisione intermedia di direzione del procedimento relativa al seguito della procedura nella quale dispone il da farsi.

La KBOB in particolare mette a disposizione dei committenti a tutti i livelli federali diversi documenti contrattuali.

Se contro l’aggiudicazione è pendente una procedura di ricorso senza che sia stato richiesto o concesso l’effetto sospensivo, il contratto può essere concluso (nota: deve essere accertato che non è stato interposto alcun ricorso contro questa decisione). Il committente è tenuto a comunicare immediatamente la conclusione del contratto al tribunale.

L’articolo 42 LAPub/CIAP non stabilisce quali norme si applicano dopo che un ricorso è stato respinto. Dal momento che normalmente i ricorsi al Tribunale federale non hanno effetto sospensivo, il committente è in linea di principio autorizzato a concludere il contratto dopo aver ricevuto la decisione di prima istanza. È fatto salvo il divieto di abusare del diritto. Se viene annunciato un ricorso contro la decisione di prima istanza, secondo la prassi del Tribunale federale, il committente prima di stipulare il contratto deve attendere ancora qualche tempo per accertarsi se il ricorso vegna effettivamente depositato con la richiesta di concessione dell’effetto sospensivo. Consiglio pratico: attendere circa 10 giorni prima di concludere il contratto.

Il contratto riproduce sostanzialmente il contenuto dell’aggiudicazione, che rappresenta l’«anello di congiunzione» tra il diritto in materia di appalti pubblici e il diritto contrattuale. Al committente è vietato, sia durante le negoziazioni dettagliate che dopo la conclusione del contratto, discostarsi in misura significativa dai contenuti e dalle condizioni commerciali previste dall’aggiudicazione, anche se le modifiche contrattuali auspicate fossero apportate d’intesa con l’aggiudicatario. Sono invece consentite modifiche irrilevanti o già annunciate nel bando (cfr. sentenza TFA B-4387/2017 dell’8 febbraio 2018, consid. 9.2).

È consentito apportare al contratto modifiche irrilevanti, che si rendono necessarie dopo l’aggiudicazione, per esempio sotto forma di dettagli, concretizzazioni o precisazioni di punti non chiari o rimasti in sospeso nel contratto. Sono irrilevanti le modifiche che non mettono in discussione l’aggiudicazione della commessa all’aggiudicatario e non cambiano il risultato della procedura di aggiudicazione (selezione dell’offerente in questione, graduatoria delle offerte, cerchia dei potenziali offerenti delle prestazioni). Il contratto non può tuttavia essere modificato se in conseguenza di ciò sarebbero risultate offerte più vantaggiose oppure la cerchia degli offerenti sarebbe mutata o si sarebbe ampliata.

Esempio: le modifiche di aspetti secondari (p. es. colore o design dei mobili) sono frequenti nella prassi e vanno qualificate come piuttosto irrilevanti, purché non abbiano ripercussioni sulla cerchia degli offerenti e sulla graduatoria delle offerte nella procedura di aggiudicazione, ossia l’aggiudicatario non cambi.

Sono modifiche rilevanti quelle apportate dopo l’aggiudicazione che mettono in discussione il risultato della procedura di aggiudicazione. Si tratta di una modifica rilevante non consentita se si deve ipotizzare che, probabilmente, un’altra offerta sarebbe stata valutata come più vantaggiosa se l’oggetto modificato del bando o altre condizioni fossero state messa a concorso sin dall’inizio e aggiudicate. Lo stesso dicasi se, in base alla modifica, è presumibile che (anche) altri offerenti avrebbero partecipato alla procedura di aggiudicazione. In entrambi i casi la modifica dell’oggetto del bando o delle condizioni nel contratto non è consentita. Il criterio determinante è quindi l'impatto sulla graduatoria delle offerte in base alla valutazione per l’aggiudicazione nonché l’effetto sulla cerchia dei potenziali offerenti (impatto sulla concorrenza in materia di appalti pubblici). Domanda di controllo: in base alle mutate condizioni l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato a un altro offerente o si sarebbero dovute aspettare offerte da parte di offerenti diversi da quelli partecipanti?

Esempi:

• Una modifica è rilevante quando l'aggiudicatario cambia in seguito a una fusione e/o sostituisce il personale chiave con altro inadeguato e l’idoneità aggiudicatario viene messa in discussione.

• L’idoneità dell’aggiudicatario viene meno per altri motivi.
• Considerazione a posteriori e unilaterale della clausola di rincaro
• Al posto del software in licenza oggetto dell’appalto, verrà utilizzato un nuovo software open source, anch’esso offerto dall’aggiudicatario.

Se il bando o la documentazione del bando prevedono possibilità di modifiche, per esempio opzioni, alternative, diritto di modificare l’ordine o altri adeguamenti contrattuali già stabiliti (p. es. eventuali), il committente può senz’altro avvalersene anche se comportano modifiche rilevanti dell’oggetto dell’appalto. A seconda della formulazione nel bando, la modifica può avvenire prima della conclusione del contratto o solo dopo la sua attuazione, quindi dopo la conclusione.

La fase tra l'aggiudicazione e la conclusione del contratto è esposta al rischio di scostamenti inammissibili o addirittura abusivi dall’aggiudicazione, soprattutto perché a quel punto viene meno la trasparenza per gli altri offerenti nella procedura di aggiudicazione, che si è conclusa. Tuttavia, i principi dell’aggiudicazione vigono anche in questa fase e devono essere osservati, quindi i risultati delle negoziazioni dettagliate devono essere scritti e verbalizzati (documentazione tracciabile) nel rispetto del principio della trasparenza.

Anche dopo che la commessa è stata aggiudicata, gli offerenti non considerati potrebbero chiedere la revoca dell’aggiudicazione al committente il cui rifiuto porterebbe ad adire le vie legali.

L’aggiudicazione passata in giudicato della commessa può essere revocata per i motivi enunciati a titolo esemplificativo nell’articolo 44 capoversi 1 e 2 LAPub/CIAP. I motivi della revoca corrispondono ai motivi dell’esclusione. La revoca dell’aggiudicazione deve essere comunicata all’offerente in questione sotto forma di decisione con l’indicazione dei rimedi giuridici. Il motivo addotto per la revoca deve essere giustificato.

Se la revoca è successiva alla conclusione del contratto, oltre alle disposizioni del diritto in materia di appalti pubblici il committente deve considerare le conseguenze della revoca per il contratto (p. es. disdetta anticipata secondo le norme contrattuali) e in quale sequenza devono essere compiuti i passi necessari.

La revoca riguarda direttamente solo l’aggiudicatario.

Se il contratto non è ancora concluso, la procedura di aggiudicazione è riavviata in seguito alla revoca. Sono possibili le seguenti opzioni:

1) Nuova aggiudicazione: in caso di revoca la commessa non può essere semplicemente aggiudicata al secondo offerente nella graduatoria. A seconda del motivo di revoca e della situazione, può rendersi necessaria una nuova valutazione (p. es. se la revoca colpisce l’offerta più vantaggiosa in termini di prezzo e quindi cambiano i parametri per la formula del prezzo). Inoltre, va verificata anche la validità delle offerte. In questo caso una nuova aggiudicazione presuppone che il nuovo aggiudicatario (senza modifiche rilevanti) confermi o rinnovi la sua offerta. Quanto più tempo è passato da quando la procedura di aggiudicazione ha preso avvio, tanto più è improbabile che il committente possa riaggiudicare la commessa dopo una revoca. Nella procedura di pubblico concorso e in quella selettiva, anche la nuova aggiudicazione deve essere pubblicata su www.simap.ch conformemente all’articolo 48 capoverso 1 LAPub/CIAP. Inoltre si rinvia alle spiegazioni esposte nella fase 6 (#6.2). Devono essere osservate le disposizioni di esecuzione cantonali.

oppure

2) Interruzione della procedura ed eventualmente nuovo bando: a seconda del motivo della revoca (p. es. corruzione, accordi illeciti in materia di concorrenza o violazioni della LCSl, modificate condizioni quadro o nessun offerente rimasto), la procedura deve essere interrotta ed eventualmente ripetuta. L’interruzione e la ripetizione della procedura sono comunicate agli offerenti sotto forma di decisione con una motivazione e l’indicazione dei rimedi giuridici e, nella procedura di pubblico concorso o selettiva, pubblicate anche su www.simap.ch.Devono essere osservate le disposizioni di esecuzione cantonali.

Se il contratto è già concluso, lo scioglimento della relazione contrattuale è retto in primo luogo dalle norme contenute nel contratto stesso (p. es. sulla disdetta) e da eventuali condizioni generali / contrattuali oppure, se del caso, dalle disposizioni generali sancite nel CO. Anche l’eventuale obbligo di versamento di un’indennità da parte del committente è retto dal contratto o dal diritto privato.

La gestione delle aggiunte ai contratti regola le variazioni delle prestazioni, ossia gli scostamenti da una prestazione originariamente concordata nel contratto di base in relazione al tipo e/o alla quantità e/o alle scadenze.

Le variazioni delle prestazioni possono avere diverse cause influenzabili o non influenzabili dalle parti contraenti.

Esempi di cause non influenzabili:

• modifica della situazione giuridica;
• imprevisti dovuti a circostanze esterne straordinarie (ad es. allagamenti, sismi, tempeste, misure restrittive delle autorità, violazione della pace del lavoro e condizioni atmosferiche sfavorevoli);
• opposizioni nelle procedure di approvazione dei piani e di licenza edilizia
• progetti di terzi
• nuovi dati

Esempi di cause influenzabili dal committente:

• programmazioni errate sotto il profilo tecnico, temporale oppure organizzativo, nuove disposizioni del committente
• indicazioni e istruzioni tardive, mancanti o incomplete
• violazione degli obblighi di collaborazione (ritardi nell’adempimento dei presupposti necessari per l’esecuzione dei lavori: messa a disposizione del terreno, del materiale ecc.)
• modifiche dell’ordinazione: modifiche del progetto, modifiche delle esigenze a seguito di un cambio della destinazione d’uso, variazioni del budget, nuovi requisiti di qualità

Esempi di cause influenzabili dal mandatario:

• programmazioni errate sotto il profilo tecnico, temporale oppure organizzativo
• esecuzione tardiva o imperfetta delle prestazioni da parte dell’imprenditore o dei suoi subappaltatori
• scelta di una tecnica di esecuzione diversa rispetto a quella convenuta nel contratto

In funzione della sfera di rischio / competenza:

• Committente: adeguamento della retribuzione e/o adeguamento delle scadenze/dei termini.
• Mandatario: nessun adeguamento della retribuzione e/o delle scadenze/dei termini.

Cfr. schema in: Guida della KBOB per la gestione delle aggiunte ai contratti concernenti le prestazioni edili e le prestazioni di servizi nel settore della costruzione, pag. 10.

Il seguente processo si riferisce alle aggiunte dei committenti, ma per analogia è applicabile alle modifiche degli ordini (aggiunte) degli offerenti:

1. constatazione della variazione delle prestazioni;
2. richiesta di variazione delle prestazioni;
3. decisione di accettazione;
4. verifica della richiesta di variazione delle prestazioni in termini di rilevanza ai sensi della legislazione sugli appalti pubblici;
5. accordo concernente l’aggiunta al contratto (contratto base);
6. conteggio della prestazione fornita.

Cfr. schema in: Guida per la gestione delle aggiunte ai contratti concernenti le prestazioni edili e le prestazioni di servizi nel settore della costruzione, edizione 2022, pag. 18.

La richiesta di variazione delle prestazioni contiene le conseguenze in termini finanziari, qualitativi e/o temporali che comporta la variazione delle prestazioni stabilita con l’approvazione della richiesta e del maggiore o minore dispendio che ne consegue.

Fondandosi sul contratto di base il committente verifica tempestivamente se la richiesta di adeguamento della retribuzione è giustificata. Segue una lettera di approvazione e un rifiuto motivato per scritto. In caso di rifiuto, la richiesta di adeguamento della retribuzione è oggetto di negoziazioni.

Variazioni rilevanti dei contenuti della decisione di aggiudicazione originaria sono in linea di principio inammissibili, salvo che siano già state annunciate nel bando (variante, opzione, modifica dell’ordine o simili). Domanda di controllo: in base alle mutate condizioni l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato a un altro offerente o si sarebbero dovute aspettare offerte da parte di offerenti diversi da quelli partecipanti? In questo caso deve essere svolto un nuovo bando. In via eccezionale si può procedere a un’aggiudicazione per incarico diretto.

La prima questione che si pone al riguardo è se sia possibile considerare che un’aggiunta rientra nell’ambito dell’appalto ed è parte integrante dell’aggiudicazione iniziale. Ciò si verifica in particolare se (a) esiste un meccanismo di variazione del contratto oppure (b) è presumibile una modifica irrilevante.

a) Se determinate possibilità di modifiche e le loro conseguenze sono contemplate nel bando e convenute per contratto, le variazioni delle prestazioni avvenute su questa base rientrano nell'aggiudicazione iniziale.

b) Una modifica è considerata irrilevante se è presumibile con sufficiente certezza che, laddove le variazioni delle prestazioni fossero già state note e quindi indicate nel bando originario, la cerchia di offerenti non avrebbe potuto essere diversa e nessun altro offerente avrebbe ottenuto l’aggiudicazione (cosiddetta ipotesi dell’invariabilità dell’ordine degli offerenti).

Se l’aggiunta è contemplata dal contratto, la variazione può avvenire senza ulteriori conseguenze ai sensi della legislazione sugli appalti pubblici. Tuttavia, qualora fosse presumibile che l’aggiunta oltrepassa la portata dell’aggiudicazione, è lecito chiedersi fino a che punto questa commessa può essere aggiudicata all’offerente scelto.

Al riguardo è rilevante l’articolo 21 capoverso 2 lettera e LAPub/CIAP, che consente l’aggiudicazione per incarico diretto di commesse a prescindere dal valore soglia per sostituire, completare o ampliare prestazioni già fornite.

In proposito occorre osservare che, anche nella procedura per incarico diretto, l’aggiudicazione di una commessa che raggiunge il valore soglia per la procedura di pubblico concorso o selettiva / che rientra nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali deve essere pubblicata (cfr. art. 48 cpv. 1 LAPub/CIAP). A prescindere dalle eccezioni motivate con valide argomentazioni, il totale delle commesse aggiudicate per incarico diretto in base all’articolo 21 capoverso 2 lettera e LAPub/CIAP non può superare quello dell’appalto originario.

Dopo l’approvazione è necessario integrare il contratto mediante un’aggiunta al contratto di base. Di norma le aggiunte al contratto di base soggiacciono alle stesse procedure di approvazione del contratto di base.

Il committente può chiedere la variazione delle prestazioni convenute.

Le variazioni delle prestazioni e le necessarie modifiche della remunerazione, delle scadenze e di altri punti del contratto sono in ogni caso da chiarire e da convenire per scritto in un’aggiunta al contratto prima di passare ad altre fasi dell’elaborazione. Un’eventuale modifica dell’onorario è calcolata in base alle aliquote della base originaria dei costi e di calcolo aggiungendo il rincaro, sempre che l’adeguamento al rincaro sia stato convenuto per contratto.

Il committente remunera il mandatario per le prestazioni esposte e autorizzate che sono state fornite prima della variazione dell’ordine e sono diventate inutili a seguito di tale variazione.

La KBOB in particolare mette a disposizione dei committenti a tutti i livelli federali diversi modelli di aggiunte.

L’attribuzione diretta si basa sulle condizioni stabilite nei contratti quadro (scelta dell’offerta più vantaggiosa, senza un nuovo invito a presentare un’offerta). Il committente usufruisce così di un’elevata flessibilità (in termini di tempo). La conclusione diretta di un contratto singolo presuppone tuttavia che nel contratto quadro siano già stabilitipreliminarmente tutti i punti del contratto (p. es. attribuzione in ordine di graduatoria con condizioni chiaramente definite, prestazione e prezzo). Ciò è giustificato, per esempio, in caso di esigui volumi dell’appalto in considerazione dei costi di transazione. L’attribuzione diretta implica tuttavia un potenziale di abuso se vengono stipulati parallelamente molti contratti quadro, ma i singoli contratti sono conclusi non secondo la graduatoria, bensì sempre con l’offerente preferito. Si consiglia dunque di documentare sempre anche le attribuzioni dirette.

La procedura di mini-gara comprende tre fasi:

1. il committente comunica di volta in volta preventivamente alle parti al contratto quadro il fabbisogno concreto;
2. stabilisce un termine adeguato per la presentazione delle offerte scritte per ogni contratto singolo; e
3. stipula il contratto singolo con il contraente che ha presentato l’offerta singola più vantaggiosa in base alle condizioni contenute nella documentazione del bando o nel contratto quadro.

Non devono essere stabiliti o applicati nuovi criteri di aggiudicazione, se non quelli definiti nella documentazione del bando o nel contratto quadro (art. 25 cpv. 5 lett. d LAPub/CIAP). Per i prodotti standardizzati (come il materiale da ufficio) la procedura della mini-gara può essere impostata anche come asta elettronica (art. 23 LAPub/CIAP), il che può consentire minori costi di transazione e un risparmio di tempo.

Per le successive aggiudicazioni dei singoli contratti (sia direttamente, scegliendo l’offerta più vantaggiosa, oppure con attribuzioni separate nella procedura della mini-gara) il ricorso contro la conclusione di singoli contratti è espressamente escluso nella legge.

Gli offerenti hanno diritto di proporre reclamo soltanto nei casi in cui i singoli contratti assegnati non sono o non sono più coperti dall’aggiudicazione (superamento del volume massimo della prestazione o della durata contrattuale) oppure il contratto quadro viene modificato a posteriori in modo sostanziale (in particolare relativamente al prezzo e/o alla quantità). Altrimenti, per le controversie contrattuali può essere attivata la tutela giurisdizionale civile.

La KBOB in particolare mette a disposizione dei committenti a tutti i livelli federali tra l’altro modelli per la procedura di attribuzione.

La CA / L’OiAp tiene un elenco degli offerenti/dei subappaltatori cui è stato vietato di partecipare ad appalti futuri.

Ogni esclusione comunicata figura nell’elenco con le seguenti indicazioni:

• la data in cui è avvenuta la comunicazione dell’esclusione
• il nome del committente che ha effettuato tale comunicazione
• il nome (la ragione sociale) e l’indirizzo dell’offerente o del subappaltatore
• il motivo dell’esclusione
• la durata dell’esclusione

Le indicazioni di cui all’articolo 25 capoverso 2 OAPub possono essere consultate presso la CA, su richiesta, dai committenti o dai loro servizi subordinati.

Importante: non viene conferito ai committenti alcun diritto generale di consultazione, ma unicamente un diritto concreto di presentare una richiesta volta a sapere se un determinato offerente è elencato. I committenti si rivolgono per questo alla CA. L’autorità fornisce l’informazione se le condizioni sono adempiute.

Anche i committenti che sottostanno al CIAP hanno diritto di presentare una richiesta, tuttavia non direttamente alla CA bensì all’OiAp o al servizio di informazione cantonale. Da ultimo, il diritto di presentare una richiesta volta a sapere se sono segnalati (informazioni su dati propri) è riservato esclusivamente anche ai mandatari ed ai subappaltatori.

La sostituzione dell’aggiudicatario costituisce, in linea di principio, una modifica rilevante che difficilmente può essere contemplata dall’autorizzazione a concludere il contratto conformemente al diritto in materia di appalti pubblici.

Come esempio di una possibile regolamentazione nelle condizioni contrattuali si rinvia al numero 13 delle condizioni contrattuali della KBOB per le prestazioni nella gestione degli immobili.

«Numero 13 Trasferimento del contratto […]

13.1 Fatto salvo il numero 13.2, il contratto o i diritti e gli obblighi risultanti dal contratto possono essere trasferiti [...] o ceduti da ciascuna delle parti soltanto con il consenso scritto dell’altra parte. […]

13.2 Il committente può trasferire [...] il contratto [...] a un’altra società del committente senza il consenso del mandatario. Il pregiudizio che ne deriva per il mandatario è indennizzato in modo adeguato dal committente.»

Possibili motivi di un recesso dal contratto o di una fine anticipata del contratto sono:

• mora,
• fornitura sbagliata,
• carenze.
• Cfr. inoltre i motivi di revoca di cui all’art. 44 cpv. 1 e 2 LAPub/CIAP.

Come esempio di una possibile regolamentazione nelle condizioni contrattuali si rinvia al numero 17 delle condizioni contrattuali della KBOB relative alla fornitura di un’opera.