Domande di fondo

In concreto la commessa (fornitura, prestazione di servizio o prestazione edile) soggiace alle disposizioni in materia di appalti pubblici?

Da questo valore dipende la procedura applicabile, in particolare anche la procedura per incarico diretto.

Il committente soggiace alle disposizioni del diritto in materia di appalti pubblici?

Oltre a Confederazione, Cantoni, Distretti e Comuni, se sono adempiute determinate condizioni anche altre organizzazioni, eventualmente pure imprese e organi di diritto privato, possono sottostare al diritto in materia di appalti pubblici se hanno una sorta di ruolo statale, per esempio perché detengono diritti esclusivi e/o forniscono prestazioni di servizio pubblico (p. es. imprese operanti su mercati settoriali).

È necessario verificare sulla base dello schema seguente per quale servizio si procede all’accertamento del fabbisogno e a quale diritto in materia di appalti pubblici si è eventualmente assoggettati.

Il diritto in materia di appalti pubblici si applica anche se per la commessa si ricorre a un terzo/rappresentante (il servizio richiedente non è il servizio d’acquisto; per esempio un’associazione [«cooperazione negli acquisti»] costituita da più enti pubblici [Confederazione, Cantoni, Comuni], che incarica un singolo ente pubblico dell’acquisto per l’associazione).

Il diritto in materia di appalti pubblici non può essere eluso ricorrendo a un servizio d’acquisto centrale o esternalizzando questi lavori a terzi (p. es. un’associazione di Comuni: se i Comuni si avvalgono di un privato non assoggettato al diritto in materia di appalti pubblici che cede le prestazioni acquistate ai Comuni, il suo acquisto sul mercato soggiace al diritto in materia di appalti pubblici come se l’associazione di Comuni procedesse direttamente all’acquisto in qualità di committente pubblico).

Le unità amministrative centrali e decentrate che soggiacciono al diritto in materia di appalti pubblici sono elencate negli allegati 1 e 2 OLOGA. Si invita a consultare sempre la versione attuale. Alcuni esempi sono riportati nello schema seguente.

È determinante l’esercizio di funzioni o mandati statali, ossia l’adempimento di compiti pubblici. Vi rientrano i servizi amministrativi dei Cantoni, dei distretti e dei Comuni detti anche istituzioni di diritto pubblico (p. es. ospedale che figura nell’elenco degli ospedali del Cantone) o privati sovvenzionati (p. es. istituzioni culturali). Alcuni esempi sono riportati nello schema seguente.

In aggiunta, la LAPub e il CIAP disciplinano separatamente anche le cosiddette imprese operanti su mercati settoriali, che riguardano attività nei settori dell’approvvigionamento idrico ed elettrico e della fornitura di servizi di trasporto, con limitazioni nel traffico aereo e fluviale. Mentre il GPA riguarda esclusivamente le imprese pubbliche, gli Accordi bilaterali CH-EU, CH-AELS e CH-UK estendono il campo di applicazione anche alle imprese private se forniscono un servizio pubblico sulla base di diritti esclusivi o particolari (p. es. concessioni) e quindi detengono diritti esclusivi (come chi opera in regime di monopolio). Alcuni esempi sono riportati nello schema seguente.

Se l’appalto in questione riguarda il servizio di aggiudicazione in qualità di committente pubblico, in linea di principio l’intero campo d’attività del servizio di aggiudicazione è retto pienamente dal diritto in materia di appalti pubblici.

Sono da considerare le seguenti eccezioni al pieno assoggettamento al diritto in materia di appalti pubblici:

• I committenti che operano su mercati settoriali sono assoggettati unicamente per l’attività che svolgono nel settore chiave, ossia dove detengono diritti esclusivi, conferiti dallo Stato (a meno che non si applichi una norma diversa sull’assoggettamento).
  Esempio: nel settore delle ferrovie sono assoggettate direttamente alla LAPub le FFS / al CIAP la BLS SA. Non rientrano nel campo d’applicazione del diritto in materia di appalti pubblici le attività che non sono direttamente correlate ai trasporti, per esempio la gestione degli immobili nelle aree delle stazioni.

• Altri enti preposti a compiti cantonali e comunali (art. 4 cpv. 4 lett. a CIAP)sono assoggettati solo per il campo d’attività rilevante ai fini del diritto in materia di appalti pubblici.
  Esempio di non assoggettamento: un ospedale privato che figura nell’elenco degli ospedali ed è incaricato dell’erogazione dei servizi di base , dota le camere di lusso private dei pazienti assicurati privatamente di sofisticata elettronica d’ intrattenimento.

• Occorre osservare anche la «clausola della sovvenzione» (art. 4 cpv. 4 lett. b CIAP), che riguarda i privati nel caso di commesse che non rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali, nello specifico quando gli oggetti e le prestazioni da acquistare sono sovvenzionati per oltre il 50 per cento del costo complessivo con fondi pubblici (della Confederazione, dei Cantoni, dei Distretti, dei Comuni e degli enti di diritto pubblico). A seconda delle modalità di finanziamento del progetto, i privati rientrano quindi nel campo d’applicazione soggettivo del diritto in materia di appalti pubblici.
  Esempio: clinica privata, sovvenzionata dallo Stato, che acquista un software di comunicazione.

• Attività commerciale di un committente assoggettato di per sé.
  Esempi: il Comune gestisce un ristorante (a condizione che in questa attività non confluiscano fondi pubblici). Acquisto di energia elettrica da un gestore della rete di distribuzione, purché sia destinata alla rivendita commerciale a consumatori finali liberi.

Conformemente all’articolo 8 capoverso 2 LAPub / CIAP si distinguono i seguenti tipi di prestazioni e di commesse:

• Prestazioni edili per la costruzione di edifici e opere di ingegneria civile:sono comprese tutte le prestazioni che portano direttamente e materialmente alla costruzione, alla modifica o alla rimozione di un’opera edile (incluso il terreno edificabile). Tra le prestazioni edili il CIAP continua a distinguere tra commesse del ramo principale e commesse del ramo accessorio dell’edilizia; alle seconde si applicano valori soglia inferiori.
  Esempi: costruzione di strade (incl. la pavimentazione), lavori di scavo, dragaggio e sbancamento, lavori di demolizione e lavori specifici di ingegneria civile (come rafforzamenti con pali, messa in sicurezza di scavi, lavori di ancoraggio). Nella nozione di commessa edile rientrano anche i lavori di pittura, intonacatura, copertura dei tetti, piastrellatura, giardinaggio, falegnameria, riscaldamento ecc.

• Fornitura di beni mobili (merci), segnatamente mediante acquisto, leasing, noleggio, affitto ecc., inclusi i diritti della proprietà intellettuale e i beni immateriali (tra cui software standard e relative licenze) Per distinguere le forniture dalle prestazioni di servizio occorre chiedersi quale sia l’elemento essenziale della prestazione acquistata dall’offerente. Se si tratta in primo luogo del trasferimento del diritto di utilizzo del bene in questione (mediante acquisto, noleggio, affitto, concessione di una licenza ecc.) si deve presupporre una fornitura. Se, invece, prevale la prestazione lavorativa (sviluppo, creazione) dell’offerente, da cui deriva il bene da acquistare, si tratta di una prestazione di servizio.
  Esempi: acquisto di materiale e mobili per l’ufficio, indumenti da lavoro, elettricità, software di elaborazione testi per i collaboratori ecc.

• Prestazioni di servizio: le prestazioni di servizio fungono, per così dire, da bacino di raccolta di tutte le commesse pubbliche che non sono prestazioni edili né forniture.
  Esempi: servizi di consulenza, traduzioni, prestazioni di ingegneria (p. es. pianificazione, progettazione), prestazioni nella gestione degli immobili, servizio di portierato.

Nota per le commesse «miste»: per le commesse le cui prestazioni combinano o mescolano diversi tipi, per esempio forniture di beni e prestazioni di servizio, l’ambito di applicazione dei trattati internazionali e la scelta della procedura si basano sulla prestazione finanziariamente prevalente («metodo dell’elemento prevalente»; non deciso nella sentenza del TF 2C_409/2015 del 28 settembre 2019 consid. 3.4).

Nell’ambito di non applicazione dei trattati internazionali tutti gli acquisti sono in linea di principio assoggettati, a prescindere dal tipo di commessa:

• prestazioni edili
• forniture
• servizi

Per le commesse che rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali gli allegati alla LAPub e/o ai trattati internazionali enunciano i tipi di commesse assoggettate. In caso di dubbio si invita a consultare gli allegati. Se la prestazione non figura negli elenchi, l’acquisto non rientra all’ambito di applicazione dei trattati internazionali e vi si applicano le disposizioni pertinenti.

Le disposizioni del diritto in materia di appalti pubblici non sono applicabili ai seguenti tipi di commesse (eccezioni alla regola):

• vendita o rivendita commerciale
• negozi giuridici concernenti fondi
• aiuti finanziari
• servizi finanziari
• commesse aggiudicate a istituzioni per i disabili, organizzazioni attive nell’integrazione professionale, istituti di beneficenza e penitenziari***
• contratti fondati sul diritto in materia di personale
• determinati servizi finanziari
• cooperazione internazionale

• determinati servizi finanziari
• cooperazione internazionale

Altre eccezioni:

• sicurezza e ordine pubblico
• tutela della salute e protezione dell’ambiente
• proprietà intellettuale

Inoltre, le disposizioni del diritto in materia di appalti pubblici non sono applicabili alle aggiudicazioni a chi opera in regime di monopolio e all’interno della sfera statale (instate, inhouse e quasi-inhouse), ossia commesse aggiudicate senza contatti di mercato. Cfr. in proposito la ricapitolazione seguente.

*** Nota (decreti cantonali di adesione al CIAP):
Nei loro decreti di adesione i Cantoni possono ampliare la cerchia delle commesse assoggettate. Occorre dunque verificare caso per caso se nel diritto cantonale di esecuzione si trovano altre commesse assoggettate al diritto in materia di appalti pubblici (p. es. commesse aggiudicate a organizzazioni attive nell’integrazione professionale).

L’art. 10 cpv. 3 LAPub / L’art. 10 cpv. 2 CIAP esclude diverse fattispecie dal campo di applicazione del diritto in materia di appalti pubblici nelle quali lo stesso ente pubblico o un operatore in regime di monopolio da esso istituito funge da offerente. Occorre distinguere i casi seguenti:

• Incarico di un operatore in regime di monopolio (lett. a): il diritto in materia di appalti pubblici non si applica se la concorrenza è esclusa poiché in regime di monopolio legale entra in gioco un solo offerente.
  Esempio: monopolio per l’acquisto di acqua potabile; acquisto di sale per uso antigelo.
• Operazioni instate (lett. b): senza osservare il diritto in materia di appalti pubblici possono inoltre essere effettuati acquisti presso un altro offerente (sottoposto a titolo soggettivo al diritto in materia di appalti pubblici), a prescindere dal fatto che i due committenti pubblici siano dello stesso livello statale o di un livello diverso (ossia Confederazione, Cantone, distretto o Comune).
  È tuttavia prevista una limitazione: l’eccezione instate non si applica se il committente pubblico che deve fornire una prestazione nei confronti di un altro committente pubblico fornisce contemporaneamente la prestazione in questione anche in concorrenza con terzi privati. Ciò osterebbe alla neutralità competitiva.
  Esempi: smaltimento dei rifiuti all’interno di consorzi comunali (quindi tra Comuni), forme di collaborazione tra università a diversi livelli statali (PF di Zurigo/PF di Losanna, diverse università cantonali). Non è più neutrale sotto il profilo della concorrenza e, quindi, non costituisce un’eccezione instate se la società di servizi delle FFS eroga prestazioni di considerevole rilevanza anche in concorrenza con i privati e può sovvenzionare (trasversalmente) gli utili derivanti dalla fornitura di prestazioni ad altri committenti pubblici.
• Operazioni inhouse (lett. c): il diritto in materia di appalti pubblici non è applicabile se la prestazione è fornita da un servizio interno che appartiene alla stessa unità amministrativa del committente assoggettato al diritto in materia di appalti pubblici. In questi casi non vi è alcuna operazione di scambio né hanno luogo contatti di mercato.
  Esempi: tutte le prestazioni fornite reciprocamente dalle unità amministrative dell’Amministrazione federale centrale di cui all’articolo 7 OLOGA; prestazioni dell’ufficio cantonale di informatica a favore di altri uffici del Cantone in questione.
• Operazioni quasi-inhouse (lett. d): sono più difficili da valutare le situazioni in cui l’offerente ha una forma giuridica propria (p. es. ente autonomo di diritto pubblico tra cui l’istituto, un soggetto giuridico di diritto privato costituito come SA, Sarl, associazione o simili), tuttavia si trova sotto l’influenza di uno o più committenti pubblici. Il diritto in materia di appalti pubblici non si applica a queste operazioni affini alle operazioni inhouse (da qui la designazione «quasi-inhouse») se sono soddisfatte cumulativamente le due condizioni seguenti:
  • Requisito del controllo: il committente esercita sul fornitore della prestazione un controllo «corrispondente a quello che esercita sui propri servizi» e nessun terzo privato detiene una partecipazione nel committente.
  • Requisito dell’attività: le prestazioni fornite al committente costituiscono una parte essenziale della cifra d’affari conseguita dal fornitore della prestazione (secondo i messaggi concernenti la LAPub / il CIAP almeno l’80 per cento della cifra d’affari complessiva).
    Esempi: acquisto di prestazioni da parte di Confederazione, Cantoni e Comuni presso una società di informatica controllata congiuntamente se l’impresa non consegue più del 20 per cento della sua cifra d’affari sul mercato e il controllo viene esercitato come su un proprio servizio (Bedag Informatik AG)

L’art. 9 LAPub / CIAP amplia il campo di applicazione del diritto in materia di appalti pubblici in quanto vi assoggetta non solo gli appalti «classici», ossia acquisto di beni, prestazioni di servizio e prestazioni edili da parte dell’Amministrazione, ma in linea di principio anche il trasferimento di compiti pubblici a un fornitore (privato) di prestazioni (p. es. prestazioni Spitex). Lo stesso vale nel caso di una concessione rilasciata a privati per l’adempimento di un compito pubblico (p. es. costruzione e/o gestione di un autosilo pubblico, smaltimento di determinati rifiuti). In questi casi persone/imprese private forniscono quindi prestazioni alla collettività in vece o per conto dell’ente pubblico.

Nota: verificare se una disposizione di una particolare legislazione (legge speciale) sostituisce le norme in materia di appalti pubblici, in modo da renderle eccezionalmente non applicabili in questi casi. Se i compiti possono essere eccezionalmente trasferiti senza osservare il diritto in materia di appalti pubblici, e si propongono più offerenti, la procedura di selezione deve avvenire comunque in modo trasparente, oggettivo e imparziale. Ciò deriva dai principi generali dello stato di diritto (per il trasferimento di concessioni per monopoli, per esempio, così anche l’art. 2 cpv. 7 LMI).

Verificare se una norma della legge speciale, applicabile nel caso concreto, esclude esplicitamente il diritto in materia di appalti pubblici. Pure i Cantoni possono prevedere eccezioni secondo leggi speciali. Se, invece, la legge speciale non esclude il diritto in materia di appalti pubblici, occorre rispondere alla domanda di verifica successiva.

Esempi di eccezioni nel diritto federale si trovano nel settore dell’approvvigionamento elettrico (LAEl) e del rilascio di concessioni sull’utilizzazione delle forze idriche (LUFI). Anche il rilascio di una concessione per il trasporto viaggiatori secondo la legge sul trasporto di viaggiatori (LTV) non rientra nelle disposizioni del diritto in materia di appalti pubblici.

Esempio: un Cantone può applicare una procedura propria per il rilascio di una concessione per l’utilizzo del sottosuolo (estrazione di risorse naturali o simili), che sostituisce il diritto in materia di appalti pubblici.

Dalla legge speciale deve risultare il trasferimento di un compito pubblico, inclusi i diritti (esclusivi) necessari all’adempimento di tale compito, a un soggetto del diritto privato (società anonima, fondazione, persona fisica/ditta individuale o simili). In caso di dubbio è possibile rivolgersi ai responsabili dell’appalto per ottenere indicazioni al riguardo.

Nota: l’art. 9 LAPub / CIAP non costituisce una base giuridica nel succitato senso, bensì disciplina soltanto la modalità e la procedura di selezione di un privato (tra diversi interessati), ossia sancisce che anche il trasferimento del compito o il rilascio di una concessione deve avvenire nel quadro di una procedura di aggiudicazione.

Esempio: trasferimento a terzi di compiti cantonali nel settore della vigilanza sui minori affidati.

A questa domanda è possibile rispondere affermativamente se il soggetto di diritto privato (società anonima, fondazione, persona fisica/ditta individuale o simili) esercita una funzione statale/sovrana, ossia può fungere da «autorità» ed eventualmente emanare decisioni.

Il soggetto di diritto privato (società anonima, fondazione, persona fisica/ditta individuale o simili), che fornisce prestazioni alla collettività per conto o in vece dell’ente pubblico, agisce nel pubblico interesse o fornisce corrispondenti prestazioni (p. es. prestazioni Spitex, ev. noleggio di biciclette, verifica di apparecchi, gestione di un autosilo ecc.). Il privato può comunque perseguire anche interessi commerciali, per esempio al fine di finanziare la propria attività nell’interesse pubblico.

Non è sempre facile rispondere a questa domanda. La controprestazione può consistere semplicemente anche nel conferimento di un diritto (esclusivo) d’utilizzo di un’infrastruttura pubblica (gestione di un autosilo pubblico). In tal caso il privato che fornisce la prestazione non è indennizzato direttamente dalla collettività, bensì indirettamente dagli utenti dell’infrastruttura (p. es. sotto forma di una tassa pagata dagli automobilisti per l’utilizzo dell’autosilo). L’indennizzo del mandatario può essere costituito anche da indennità finanziarie ai sensi della legislazione sui sussidi.

Oltre alle eccezioni sancite dalle leggi speciali (cfr. schema di verifica numero 1), occorre verificare anche le eccezioni al diritto in materia di appalti pubblici previste nella LAPub / nel CIAP (cfr. art. 10 LAPub / CIAP). Il diritto in materia di appalti pubblici non si applica al trasferimento di un compito o al rilascio di una concessione per esempio se il privato selezionato per la fornitura della prestazione è espressamente designato nella legge speciale (p. es. per l’erogazione di acqua potabile o energia).

I committenti sono fondamentalmente liberi di suddividere la commessa in commesse parziali o lotti (art. 32 LAPub / CIAP), tuttavia non è consentito suddividere una commessa che costituisce un’unità dal punto di vista economico per eludere l’obbligo di svolgere una procedura di appalto (divieto di suddivisione). Vige l’obbligo di totalizzazione se, opportunamente, non si procede all’appalto separato delle prestazioni, in particolare quando hanno il medesimo scopo, devono essere fornite dalla stessa persona e suddividere la responsabilità non è auspicabile. In sintesi: «totalizzare tutto ciò che costituisce un’unità».

Esempi:
Il divieto di suddivisione è stato violato per esempio nel caso di commesse separate per il noleggio di macchinari per il risanamento delle strade e la consegna di materiali edili; il divieto di suddivisione non è stato violato segnatamente in caso di commesse separate di articoli per l’igiene (dosatori di sapone, ricariche di sapone, rotoli asciugamani e portarotoli) nonché raccolta dei rifiuti, del verde e della carta.

In linea di principio la durata dei contratti non deve superare i cinque anni. I contratti con una durata più estesa sono consentiti in via eccezionale, per esempio nel caso di commesse con tempi lunghi di ammortamento o in considerazione dei cicli di vita (p. es. commesse per la manutenzione e lo sviluppo di soluzioni informatiche). In linea di principio deve tuttavia essere definita almeno una scadenza determinabile anche in caso di contratti di durata eccezionalmente superiore a cinque anni (p. es. sino alla fine di un determinato progetto o sintanto che deve essere adempiuto un determinato compito pubblico limitato a priori nel tempo).

Deve essere considerato il valore (complessivo) stimato della commessa per la durata determinata o, almeno, determinabile del contratto. Se dovesse essere eccezionalmente stipulato un contratto di durata indeterminata, il valore della commessa è calcolato sulla base del compenso mensile moltiplicato per 48. In situazioni in cui un committente stipula ripetutamente contratti minori dello stesso tipo («prestazioni richieste periodicamente», per esempio per la fornitura di materiale d’uso o pezzi di ricambio oppure ricorso a prestazioni a seconda del fabbisogno nel singolo caso), la stima deve basarsi su un valore della commessa di 12 mesi. In caso di dubbio, tuttavia, anche nelle situazioni suesposte è opportuno stipulare un contratto di durata pluriennale (cfr. sopra riguardo al divieto di suddivisione). L’IVA non deve essere considerata ai fini della determinazione del valore della commessa.

Esempi di prestazioni periodicamente richieste: carta per fotocopie, detergenti per la manutenzione dell’edificio, combustibili e carburanti

In caso di raggiungimento dei valori soglia definiti nel GPA o nell’Accordo bilaterale CH-UE, va in linea di principio applicata la procedura di pubblico concorso o selettiva (con riserva di una procedura per incarico diretto conformemente alle eccezioni di cui all’art. 21 cpv. 2 LAPub / CIAP). Nella tabella riportata di seguito sono indicati i valori soglia determinanti e i tipi di procedura in funzione del tipo di prestazione.

A tutti gli altri appalti si applicano i valori soglia e le procedure delle commesse che non rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali (con riserva di una procedura per incarico diretto consentita in via eccezionale conformemente all’art. 21 cpv. 2 LAPub / CIAP). Nella tabella riportata di seguito sono indicati i valori soglia determinanti e i tipi di procedura in funzione del tipo di prestazione.