Fondamenti e introduzione

L’Accordo GATT/OMC sugli appalti pubblici (Government Procurement Agreement, GPA) è stato ratificato nel 1994 (per la Svizzera è in vigore dal 1° gennaio 1996) ed è il più importante accordo internazionale in materia. È stato sottoposto a revisione nel 2012 e, per la Svizzera, la sua versione riveduta è entrata in vigore il 1° gennaio 2021.
Vi sono assoggettati i committenti della Confederazione e dei Cantoni, le autorità statali e le imprese pubbliche dei settori dell’erogazione di acqua e di energia e della fornitura di servizi di trasporto (cosiddette «imprese operanti sui mercati settoriali»). Il GPA impone agli Stati firmatari di aprire i loro mercati degli appalti pubblici a offerenti/imprese di altri Stati membri e contiene in particolare i principi di non discriminazione nei confronti di offerenti stranieri, della parità di trattamento tra offerenti nazionali ed esteri e della trasparenza.

Un altro trattato internazionale è costituito dall’Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (Accordo bilaterale CH-UE in vigore dal 1° giugno 2002).

Esso disciplina, nelle relazioni bilaterali, principalmente l’estensione del campo di applicazione del GPA ad altre autorità statali e imprese pubbliche nei settori contemplati dal GPA e ad altri settori (trasporto ferroviario, approvvigionamento di gas e calore nonché telecomunicazioni). Anche le imprese private sono assoggettate al diritto in materia di appalti pubblici purché abbiano diritti particolari o esclusivi (p. es. concessioni) e quindi dispongano di diritti di esclusiva (come avviene soprattutto per chi opera in regime di monopolio).

In virtù dell’Accordo bilaterale anche i distretti e i Comuni devono osservare le prescrizioni del GPA per i propri appalti.

La Svizzera, inoltre, si è impegnata nei confronti della Gran Bretagna ad estendere l’applicazione dell’Accordo bilaterale CH-UE anche su taluni aspetti in ambito di appalti pubblici.

Esistono poi altri trattati internazionali che si basano sul GPA e prevedono determinati impegni nell’ambito degli appalti pubblici.

Gli acquisti della Confederazione sono retti dalla legge federale sugli appalti pubblici (LAPub), la cui attuazione è concretizzata nell’ordinanza sugli appalti pubblici (OAPub). I due atti normativi sono applicabili unicamente agli appalti della Confederazione. La LAPub e l’OAPub sono state sottoposte a revisione totale negli ultimi anni e quasi completamente armonizzate con il CIAP. Il nuovo diritto della Confederazione in materia di appalti pubblici è entrato in vigore il 1° gennaio 2021.

L’ordinanza concernente l’organizzazione degli acquisti pubblici dell’Amministrazione federale (OOAPub) disciplina i compiti e le competenze nel settore degli acquisti pubblici dell’Amministrazione federale.

La legge federale sul mercato interno (LMI) ha per scopo l’eliminazione degli ostacoli alla concorrenza da parte del diritto pubblico. Concepita come legge quadro, contiene disposizioni che si applicano in aggiunta al diritto cantonale sulle commesse pubbliche per gli acquisti da parte di Cantoni, Distretti, Comuni e altri enti preposti all’adempimento di compiti cantonali e comunali ad esclusione degli acquisti da parte dei servizi federali). Il principio cardine della LMI sancisce che chiunque abbia domicilio o sede in Svizzera non può essere svantaggiato né discriminato nell’accesso agli appalti pubblici. Nella legge è inoltre disciplinato l’obbligo della gara pubblica per le commesse di importanza considerevole e i requisiti minimi per i mezzi d’impugnazione. Per un appalto basato sul CIAP si presume che siano adempiute le condizioni sancite nella LMI.

Con il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) i Cantoni, i Distretti e i Comuni attuano per i loro acquisti le disposizioni applicabili alle commesse che rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali, peraltro armonizzando le norme in materia di appalti pubblici nel settore del mercato interno.

Così come il diritto della Confederazione in materia, anche il CIAP è stato riveduto nel 2019, con il risultato di una quasi totale armonizzazione del diritto cantonale. Il CIAP riveduto è entrato in vigore il 1° luglio 2021 e si applica a ogni Cantone che vi ha aderito nonché ai rispettivi Distretti e Comuni. Per ogni singolo Cantone è dunque necessario verificare l’adesione al nuovo CIAP. Nel sito della Conferenza dei direttori delle pubbliche costruzioni, della pianificazione del territorio e della protezione dell'ambiente (cfr. https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/ivoeb-2019) è pubblicata una visione d’insieme delle adesioni. Nei Cantoni che non hanno ancora aderito al CIAP 2019 rimane in vigore il CIAP 2001.

Per i Cantoni aderenti le disposizioni del CIAP sono vincolanti anche in caso di emanazione di propri atti normativi sulle commesse pubbliche.

Il margine di manovra per il diritto cantonale d’esecuzione è limitato dal CIAP. La competenza residua di emanare disposizioni cantonali di esecuzione nel diritto sulle commesse pubbliche esiste solo in pochi ambiti (cfr. art. 63 cpv. 4 CIAP). Ciò implica che il CIAP è fondamentalmente esaustivo e che al massimo necessita di concretizzazioni puntuali.

Fatte salve le loro attività commerciali o industriali, i committenti comunali soggiacciono in linea di principio al diritto cantonale superiore. Le direttive e le linee guida comunali in merito a questioni discrezionali sono ammesse come istruzioni interne, ma non possono abrogare, modificare né integrare le norme cantonali applicabili.

La nuova cultura dell’aggiudicazione emerge in diversi punti nei riveduti atti normativi (LAPub/CIAP). In particolare si segnalano i seguenti punti:

• La formulazione degli obiettivi nella LAPub/nel CIAP è più ampia e l’articolo concernente lo scopo non si limita a imporre l’impiego economico dei fondi pubblici, ma anche sostenibile sotto il profilo ecologico, sociale e dell’economia pubblica. Inoltre, è riservata un’attenzione particolare alla prevenzione della corruzione.

• Nel bando, oltre ai criteri di aggiudicazione orientati al prezzo (prezzo di acquisto e tutti gli altri elementi relativi al prezzo) devono essere espressamente scelti criteri di aggiudicazione orientati alla qualità, tra cui la sostenibilità, i costi del ciclo di vita, la plausibilità e il contenuto innovativo, che consentono di tenere in maggior conto gli aspetti qualitativi nella valutazione dell’offerta.

• La legislazione prevede espressamente che nelle specifiche tecniche il committente possa prevedere misure per la conservazione delle risorse naturali o la protezione dell’ambiente.

• Essendo stata esplicitamente menzionata nell’articolo riferito allo scopo, la sostenibilità deve essere maggiormente considerata non solo nei criteri di aggiudicazione e nelle specifiche tecniche, ma anche nelle condizioni obbligatorie di partecipazione e nei criteri di idoneità.

• In futuro l’aggiudicazione sarà ottenuta non più dall’offerta «più favorevole dal profilo economico», bensì da quella «più vantaggiosa». In tal modo il legislatore intende sottolineare che i criteri di aggiudicazione riferiti alla qualità devono essere considerati nell’arco dell’intera durata di vita o di utilizzo di un prodotto o di una prestazione e avere un peso maggiore rispetto al prezzo.

Anche nel sistema degli appalti pubblici la nozione di «sostenibilità» si estende alle tre dimensioni conosciute e comuni dello sviluppo sostenibile: economica, ambientale e sociale. Integrare la sostenibilità negli appalti pubblici significa definire esigenze e criteri che considerino in modo equilibrato le sue tre dimensioni e contribuire così al raggiungimento degli obiettivi di sostenibilità. La sostenibilità deve dunque essere intesa nella sua accezione più ampia.

Alcuni esempi di queste tre dimensioni:

• sociale: osservanza delle condizioni di lavoro (CCL, standard internazionali di lavoro e di sicurezza), catene di fornitura trasparenti, origine controllata dei prodotti («commercio equo e solidale»);
• economica: considerazione dei costi del ciclo di vita; economia nazionale: suddivisione delle maggiori commesse in più lotti coerenti o, in alternativa alla costituzione di lotti, ammissione di consorzi, criteri innovativi riferiti al prodotto, ammissione di offerenti esteri anche nelle commesse che non rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali per promuovere una concorrenza efficace;
• ambientale: scelta di materiali ecologicamente compatibili sotto forma di prodotti rinnovabili, riciclati o riciclabili nonché soluzioni efficienti dal punto di vista energetico e delle risorse con una lunga durata di utilizzo.

Ai fini dell’attuazione della nuova cultura dell’aggiudicazione, i committenti devono scegliere i requisiti e i criteri concreti in modo da consentire agli offerenti di presentare soluzioni innovative e offerte di qualità elevata a fronte di un dispendio ragionevole. In occasione della messa a concorso di una commessa pubblica, ciò intende offrire alle imprese che producono valore in Svizzera, in particolare alle PMI, l’opportunità di ottenere l’aggiudicazione.

Sin dalle sue origini, lo scopo del diritto in materia di appalti pubblici è consentire l’impiego economico dei fondi pubblici e, in questa ottica, anche aprire i mercati delle commesse pubbliche agli offerenti stranieri (più concorrenza). Tale scopo e il principio su cui si basa impongono ai committenti di garantire un impiego efficiente delle risorse e di utilizzare con parsimonia il denaro dei contribuenti loro affidato. Conformemente alla summenzionata nuova cultura dell’aggiudicazione, il legislatore ha aggiunto al principio dell’economicità l’impegno per la qualità e l’impiego sostenibile sotto il profilo ecologico, sociale e dell’economia pubblica dei fondi pubblici (p. es. promozione dell’innovazione). Gli appalti pubblici devono dunque considerare l’economicità anche alla luce dei criteri di qualità, tra cui si annoverano la sostenibilità con le sue tre dimensioni economica, ambientale e sociale nonché gli aspetti economici. La sostenibilità deve quindi essere intesa nella sua accezione più ampia. Da questo mutato orientamento degli appalti pubblici scaturisce, in particolare, che la commessa deve essere aggiudicata non più all’offerta «più favorevole dal profilo economico», bensì a quella «più vantaggiosa».

La trasparenza nella procedura di aggiudicazione impone che le singole fasi della procedura devono essere verificabili e tracciabili («niente sorprese»). Le autorità di aggiudicazione devono pubblicare di propria iniziativa le regole della procedura, rendere trasparenti e tracciabili le fasi della procedura e fornire agli offerenti informazioni sufficienti e tempestive, in particolare in riferimento ai requisiti che li concernono e alle prestazioni. Ciò riguarda da un lato il bando, dove devono essere resi noti i requisiti e i criteri nonché la loro ponderazione, ma anche la procedura, per esempio in caso di domande agli offerenti, nella rettifica delle offerte o nella motivazione delle decisioni. Nel contempo occorre trattare in modo confidenziale e rendere inaccessibili ai concorrenti i segreti di fabbricazione e d’affari degli offerenti che sono (devono essere) resi noti nelle offerte.

Il diritto sulle commesse pubbliche prevede il pieno obbligo della parità di trattamento. Ciò significa che un committente deve riservare lo stesso trattamento a tutti gli offerenti, a prescindere dal fatto che provengano da altri Comuni, regioni, Cantoni o Stati (in caso di offerenti esteri tuttavia con riserva della validità del GPA o del diritto di reciprocità dello Stato di sede). Nella procedura di aggiudicazione il committente non può dunque concedere vantaggi o imporre svantaggi a un offerente che non si applichino anche agli altri offerenti, né può intervenire unilateralmente nella concorrenza a favore o a scapito di singoli offerenti. Mentre per le commesse pubbliche che rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali il principio della parità di trattamento degli offerenti si applica in pari misura a tutte le imprese svizzere ed estere, per quelle che non rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali la parità di trattamento è garantita solo alle imprese estere con sede in uno Stato che accorda un diritto reciproco. In altre parole, spetta al committente verificare se, per le commesse che non rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali, gli offerenti stranieri possono essere esclusi o meno dal presentare un’offerta. Tuttavia, i trattati internazionali, anche in questo ambito, stabiliscono l’obbligo di riservare lo stesso trattamento agli offerenti stranieri.

Le disposizioni che disciplinano il settore degli appalti pubblici intendono assicurare che i committenti provvedano a una concorrenza efficace. Per essere economica, una commessa presuppone una concorrenza funzionante tra il maggior numero possibile di offerenti. Creando una situazione di concorrenza, gli offerenti sono motivati a presentare l’offerta più vantaggiosa nell’ambito delle loro possibilità. La concorrenza consente ai committenti di confrontare le prestazioni e di scegliere l’offerta più vantaggiosa. Il diritto in materia di appalti pubblici prevede inoltre espressamente che il committente adotti misure contro i conflitti di interesse, gli accordi illeciti in materia di concorrenza e la corruzione (art. 2 lett. d e art. 11 lett. b LAPub/CIAP). Nell’art. 3 OAPub e in alcune disposizioni cantonali sono precisate le misure da adottare.

Nella procedura di aggiudicazione gli offerenti possono presentare la propria offerta una sola volta e non più modificarla. Non sono ammesse trattative tra l’autorità di aggiudicazione e gli offerenti che abbiano lo scopo di ottenere un prezzo più conveniente di quello offerto, sconti o simili. Il diritto in materia di appalti pubblici esclude sostanzialmente ulteriori comunicazioni tra i committenti e gli offerenti (fatte salve poche eccezioni, p. es. in caso di domande da parte dell’autorità o di una rettifica delle offerte) dopo la presentazione delle offerte e fino all’aggiudicazione.

Nella procedura per incarico diretto i committenti sono autorizzati a richiedere offerte comparative e a svolgere negoziazioni.

Fornendo dati che la riguardano e presentando l’offerta, un’impresa che partecipa a una procedura di aggiudicazione trasmette informazioni interne e, quindi, riservate (p. es. segreti d’affari e di fabbricazione) e ha diritto al trattamento confidenziale di tali informazioni da parte del committente. In particolare ciò significa che le informazioni non possono essere divulgate ai concorrenti. Nella procedura di aggiudicazione il principio della confidenzialità vige illimitatamente.

Nella procedura di aggiudicazione gli offerenti hanno diritto alla valutazione indipendente e imparziale delle proprie offerte da parte di un committente; ciò significa che le norme sulla ricusazione devono essere osservate durante l’intera procedura di aggiudicazione.

Gli offerenti che hanno partecipato ai lavori preliminari della procedura di aggiudicazione e che sono, quindi, preimplicati, in ossequio al principio della parità di trattamento, se da questa loro preimplicazione possono trarre un vantaggio in termini di concorrenza che non può essere compensato con mezzi adeguati, non possono più presentare un’offerta sempreché l’esclusione non pregiudichi una efficace concorrenza fra gli offerenti.

Lo Stato ha fondamentalmente due possibilità per acquistare i beni, le prestazioni edili e le prestazioni di servizio di cui necessita: produrre i beni o fornire le prestazioni con le risorse proprie oppure procurarseli sul mercato. Questa decisione, detta anche «make or buy», non è disciplinata dal diritto in materia di appalti pubblici e rientra sostanzialmente nella sfera discrezionale del committente.

Il committente che decide di conferire il mandato a sue unità amministrative («make») non deve svolgere una procedura di aggiudicazione secondo le regole del diritto in materia di appalti pubblici; l’acquisto rimane nella sfera statale. Le disposizioni del diritto in materia di appalti pubblici e, in particolare, anche le procedure di aggiudicazione menzionate di seguito si applicano unicamente se le prestazioni devono essere acquistate sul mercato («buy»).

Il diritto in materia di appalti pubblici prevede quattro tipi di procedure di aggiudicazione:

• la procedura di pubblico concorso;
• la procedura selettiva;
• la procedura mediante invito e
• la procedura per incarico diretto.

Queste procedure e le diverse fasi della singola procedura non possono essere mescolate tra loro né è ammessa la creazione di altre procedure.

La procedura cui ricorrere è scelta in funzione di determinati valori soglia che dipendono dal tipo di commessa. I valori soglia sono stabiliti negli allegati alla LAPub / al CIAP. Per le commesse che rientrano nell’ambito di applicazione dei trattati internazionali sono possibili solo la procedura di pubblico concorso e la procedura selettiva nonché, in via eccezionale, l’aggiudicazione per incarico diretto.

• Procedura per incarico diretto: la commessa è aggiudicata direttamente a un offerente senza svolgere un bando pubblico. Il committente è autorizzato a richiedere offerte comparative e a negoziare il prezzo.

• Procedura mediante invito: sono invitati direttamente a presentare un’offerta (se possibile) almeno tre offerenti determinati dal committente. La pubblicazione del bando o dell’aggiudicazione non ha luogo. Sono fatte salve le disposizioni di applicazione cantonali.

• Procedura selettiva: questo tipo di procedura si svolge in due fasi. Nella prima fase viene indetto il bando pubblico, in base al quale tutti gli interessati possono presentare una domanda di partecipazione (candidatura), dopo di che si procede a verificare l’idoneità dei candidati. I candidati idonei sono stabiliti mediante decisione (prequalifica) e possono quindi presentare un’offerta nella seconda fase della procedura.

• Procedura di pubblico concorso: il committente indice il bando per la commessa prevista direttamente e senza preselezione. Tutti gli offerenti possono presentare un’offerta. Il committente ha la facoltà di scegliere la procedura di pubblico concorso o la procedura selettiva.

Come suesposto, il diritto in materia di appalti pubblici conosce quattro procedure di aggiudicazione disciplinate nella legge. Breve descrizione delle diverse procedure:

Dalla procedura di aggiudicazione occorre distinguere gli strumenti per gli appalti che possono esservi integrati in funzione della situazione.

• Concorsi e mandati di studio paralleli (art. 22 LAPub/CIAP)
• Aste elettroniche (art. 23 LAPub/CIAP)
• Dialogo (art. 24 LAPub/CIAP)
• Contratti quadro (art. 25 LAPub/CIAP) incl. successiva procedura di richiamo

Questi mezzi/elementi delle procedure sono a disposizione delle autorità di aggiudicazione per modificare i tipi di procedura ove necessario, ma non sono procedure a sé stanti. Un dialogo ai sensi dell’art. 24 LAPub/CIAP può essere svolto solo nell’ambito della procedura selettiva o di pubblico concorso. Il committente ha a disposizione i seguenti strumenti per gli appalti: rimando alla fase 4.

Oltre agli strumenti menzionati nella legge, sono previste anche le offerte di prestazioni e la procedura di scelta del mandatario, che si svolgono conformemente alle disposizioni del vigente diritto in materia di appalti pubblici (LAPub/CIAP).