Prüfung und Bewertung der Angebote, Zuschlag und Abschluss des Verfahrens

Fragen sind grundsätzlich jederzeit entgegenzunehmen. Die Vergabebehörde kann in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen festlegen, ob die Fragen auf www.simap.ch eingegeben oder direkt an die Vergabestelle gestellt werden können. Auf www.simap.ch steht hierfür ein separates Forum zur Verfügung. Die Vergabestelle setzt eine Eingabefrist. Es ist dabei genügend Zeit für die Beantwortung durch die Vergabebehörde sowie die Einreichung des Angebots durch die Anbieter sicherzustellen.

Sämtliche Fragen und Antworten werden anonymisiert auf www.simap.ch publiziert oder allen Anbieterinnen gleichzeitig auf anderem Wege zugestellt. Die Beantwortung der Fragen erfolgt nach Möglichkeit durch das gleiche Kommunikationsmittel wie beim Eingang der Fragen. Es dürfen keine Rückschlüsse auf vertrauliche und geschäftsrelevante Informationen einzelner Anbieterinnen möglich sein. Fragen, welche das geistige Eigentum (Urheberrecht) einer Anbieterin betreffen, werden nur dieser separat beantwortet.

In der Phase ab der Ausschreibung oder Einladung bis vor Ablauf der Angebotsfrist kann die Auftraggeberin Änderungen an der Ausschreibung vornehmen. Die Anbieterinnen haben dadurch die Möglichkeit, die geänderten Rahmenbedingungen in ihren Angeboten zu berücksichtigen, bevor sie diese eingereicht haben.

Änderungen erfolgen zu diesem Zeitpunkt durch eine Berichtigung der Ausschreibung auf www.simap.ch (offenes/selektives Verfahren) bzw. durch Mitteilung der Änderung an alle eingeladenen Anbieterinnen (Einladungsverfahren). Die Kantone können weitere Publikationsorgane vorsehen (z.B. kantonales Amtsblatt).

Bei wesentlichen Änderungen (z.B. des Beschaffungsgegenstands), welche für die Anbieterinnen einen substanziellen Mehraufwand bedeuten und/oder den Kreis der infrage kommenden Anbieterinnen verändern (z.B. indem aufgrund der Leistungsänderung ein neuer Anbietermarkt angesprochen wird), beginnt die Eingabefrist mit der Publikation der Berichtigung neu zu laufen.

Alternativ zur Berichtigung sind v.a. bei wesentlichen Änderungen der Abbruch sowie eine Neuauflage der Ausschreibung zu prüfen.

Bei unwesentlichen Änderungen beginnt die Frist bis zur Angebotseingabe grundsätzlich nicht neu. Erfolgt die Berichtigung aber kurz vor Ablauf der Eingabefrist, ist eine massvolle Verlängerung zu prüfen. Im offenen und selektiven Verfahren sind Fristverlängerungen zu publizieren; im Einladungsverfahren genügt eine schriftliche Mitteilung, die gleichzeitig an alle Anbieterinnen ergeht.

Beachte: Nach dem Eingang der Angebote sind Änderungen der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nicht mehr möglich. In Ausnahmefällen ist die Bereinigung des Angebots unter den Voraussetzungen von Art. 39 BöB/IVöB zulässig.

Bei wesentlichen Änderungen sind der Abbruch sowie eine Neuauflage der Ausschreibung zu prüfen.

Änderungen können auch von einer Anbieterin herkommen, indem diese bspw. ihre Offerte ergänzt oder reduziert. Dies ist zulässig, solange die Offerteingabefrist noch nicht abgelaufen ist. Nach Ablauf der Eingabefrist sind Änderungen an der Offerte an sich nicht mehr möglich, ausser es liegt ein Fall der Bereinigung gemäss Art. 39 BöB/IVöB vor.

Die Angebote dürfen erst nach Ablauf der Eingabefrist bzw. nach Ablauf einer angemessenen Frist für die Übermittlung der Angebote beim Absendeprinzip (Versanddatum/Poststempel ist massgebend) durch mindestens zwei Vertreterinnen der Auftraggeberin geöffnet werden.

Im Offertöffnungsprotokoll ist mindestens Folgendes festzuhalten:

• Namen der anwesenden Personen,
• Namen der Anbieterinnen (über den Mindestinhalt gemäss Art. 37 Abs. 2 BöB/IVöB hinausgehend können auch die Namen allfälliger Subunternehmerinnen erwähnt werden),
• Eingangsdaten und (Gesamt-)Preise der Angebote sowie allfälliger Angebotsvarianten oder Teilangebote.

Im Rahmen der Offertöffnung wird lediglich die Wahrung der Eingabefrist geprüft. Es erfolgt weder eine materielle Prüfung noch eine Bereinigung der Angebote, ausser bei offenen Couverts und fehlender Angabe des Absenders auf dem Umschlag.

Die Offertöffnung kann öffentlich, d.h. mit Anwesenheit der Anbieterinnen, erfolgen. Zu beachten sind die kantonalen Ausführungsbestimmungen.

Treffen Angebote erst nach dem Offertöffnungstermin ein, ist zu prüfen, ob in der Ausschreibung ein Aufgabe- oder Eingangsdatum als Angebotsfrist definiert und ob der Termin eingehalten wurde. Ein verspätetet aufgegebenes respektive eingegangenes Angebot wird zu Beweiszwecken nicht geöffnet. Es ist ein Aktenvermerk vorzunehmen.

Die Zwei-Couvert-Methode will sicherstellen, dass eine qualitative Bewertung der Angebote zunächst ohne Berücksichtigung der finanziellen Konditionen erfolgt. Die Ausschreibung verlangt diesfalls, dass Leistung und Preis in zwei separaten Couverts einzureichen sind. Diese Staffelung wirkt sich auch auf die Offertöffnung aus. Die Angebote müssen in zwei Schritten geöffnet werden und es sind zwei Protokolle zu erstellen. Das erste Protokoll enthält mindestens die Angaben gemäss Art. 37 Abs. 2 BöB/IVöB, jedoch ohne (Gesamt-)Preise. Die Öffnung der Couverts mit den Preisangeboten und die Erstellung des entsprechenden Protokolls erfolgen dagegen erst später, wenn die Evaluation der Leistungsangebote abgeschlossen und eine Rangliste entsprechend ihrer Qualität erstellt wurde. Im Protokoll über die Öffnung der zweiten Couverts sind nur die Gesamtpreise festzuhalten.

Das Protokoll wird zu den Vergabeakten genommen. Allen Anbieterinnen ist spätestens nach dem Zuschlag, auf Verlangen Einsicht in das Protokoll zu gewähren. Das Protokoll kann auch versandt werden.

Die WEKO bzw. deren Sekretariat erhält auf Anfrage Zugang zu den Protokollen der Angebotsöffnung (im offenen und selektiven Verfahren).

Die Teilnahmeanträge werden nach Ablauf der Eingabefrist geöffnet. Zur besseren Nachvollziehbarkeit ist auch im selektiven Verfahren für die 1. Stufe ein internes Protokoll zu führen.

Die Offertöffnung kann grundsätzlich formlos erfolgen. Es empfiehlt sich jedoch, sich auch bei Einladungsverfahren an den Vorgaben zum offenen und selektiven Verfahren zu orientieren. Für Beschaffungen nach IVöB gelten im Einladungsverfahren dieselben Anforderungen wie im offenen und selektiven Verfahren (Öffnung durch mindestens zwei Vertreter des Auftraggebers mit Protokollierungspflicht).

Bei freihändigen Verfahren im unterschwelligen Bereich (Art. 21 Abs. 1 BöB/IVöB) kann die Offertöffnung formlos erfolgen. Offerten für Kleinstbeschaffungen (z.B. Malerarbeiten in einem Schulzimmer) können bspw. auch telefonisch oder per E-Mail eingeholt werden.

Bei freihändigen Verfahren gestützt auf einen Ausnahmegrund nach Art. 21 Abs. 2 BöB/IVöBoder Art. 21 Abs. 3 BöB gelten erhöhte Formanforderungen (Veröffentlichung, Rechtsschutz oder Pflicht zur Berichterstattung). Es empfiehlt sich daher, die Offertöffnung schriftlich zu dokumentieren.

Vergabetool der KBOB: Dokument Nr. 46

Guide romand: Anhang S

Nach der Offertöffnung werden die eingegangenen Angebote einer formellen Prüfung unterzogen.

Dabei sind folgende Prüfungsschritte erforderlich:

• Berechtigung zur Angebotsabgabe (bei ausländischen Anbieterinnen je nach Staatsvertrag)
• Prüfung der Einhaltung der Formvorschriften, wie Unterschrift (bspw. durch Konsultation des Handelsregistereintrags auf www.zefix.ch), Vollständigkeit u.ä.,
• Prüfung der Einhaltung der Teilnahmebedingungen,
• Prüfung anderer Ausschlussgründe.

Eine Missachtung der Formvorschriften kann zum Ausschluss einer Offerte führen. Allerdings vermag nicht jede Unregelmässigkeit dieses Vorgehen zu rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf und muss vom Ausschluss einer Offerte abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel (z.B. Fehlen eines Betreibungsregisterauszugs) relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (Verbot des überspitzten Formalismus). Bei geringfügigen Offertmängeln wird gegebenenfalls eine kurze Frist zur Korrektur angesetzt (z.B. Nachreichung von erforderlichen, geringfügig mangelhaften Angebotsteilen resp. einzelnen fehlenden Nachweisen).

Nach der formellen Prüfung werden die Angebote in fachlicher, technischer und rechnerischer Hinsicht geprüft, insbesondere Eignungsprüfung und Prüfung der Einhaltung der technischen Spezifikationen.

Grundsätzlich muss die Eignung der Anbieterin zu jedem Zeitpunkt während des Verfahrens und der Auftragserfüllung gewährleistet sein. Die Prüfung der Eignung ist daher jederzeit möglich. Sie muss aber zwingend vor der Zuschlagserteilung einmal erfolgt sein, da der Zuschlag keiner ungeeigneten Anbieterin erteilt werden darf.

Die Eignungsprüfung erfolgt anhand der ausgeschriebenen Eignungskriterien.

Die Nichterfüllung der Eignungskriterien ist ein Ausschlussgrund. Der Ausschluss ist der betroffenen Anbieterin spätestens mit der Mitteilung des Zuschlags mittels Verfügung zu eröffnen. Der Ausschluss ist zu begründen. Bei einem Ausschlussgrund bildet der Ausschlussgrund die Begründung für die Nichtberücksichtigung des Angebots.

Im selektiven Verfahren erfolgt die Auswahl der geeigneten Anbieterinnen in Form einer Verfügung mit einer summarischen Begründung und mit einer Rechtsmittelbelehrung (Präqualifikationsverfügung). Zur Verhinderung von Absprachen unter den Anbieterinnen wird diese Verfügung nicht auf www.simap.ch publiziert.

Es folgt die Prüfung, ob die angebotenen Leistungen die technischen Spezifikationen erfüllen.

Die Nichterfüllung der technischen Spezifikationen ist ein Ausschlussgrund. Der Ausschluss ist der betroffenen Anbieterin spätestens mit der Mitteilung des Zuschlags zu eröffnen. Der Ausschluss ist zu begründen.

Offensichtliche Rechenfehler dürfen Sie direkt und ohne Rückfrage mit der betreffenden Anbieterin berichtigen. Der Anbieterin kann anschliessend mitgeteilt werden, dass ein offensichtlicher Rechnungsfehler festgestellt und dieser von Amtes wegen korrigiert wurde. Gemeint sind sofort erkennbare Fehler, z.B. bei der Addition von Preisen, bei falschem Übertrag von einer Preisblatt-Seite zur nächsten o.ä.

Die Offensichtlichkeit eines Rechenfehlers ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen, da jede Korrektur die Gefahr der Benachteiligung anderer Anbieterinnen mit sich bringen kann.

Beispiel für einen offensichtlichen Rechenfehler, welcher von der Auftraggeberin zu korrigieren ist: Für eine Materiallieferung von 1‘000 m³ bietet eine Anbieterin einen Preis von Fr. 2 pro m3. Als Gesamtpreis berechnet sie Fr. 200 anstatt Fr. 2‘000. Korrektur durch Auftraggeberin zulässig, da offensichtlicher Rechnungsfehler (= fehlerhafte arithmetische Operation).

Beispiel, in welchem eine Berichtigung unzulässig ist: Absichtliche oder versehentliche Kalkulationsfehler (z.B. Liefern und Einbringen einer bestimmten Betonqualität à Fr. 150 statt Fr. 250 pro m³, da die Transportkosten, obwohl im Leistungsverzeichnis ausdrücklich verlangt, nicht eingerechnet wurden). Korrektur ist nicht zulässig, da keine fehlerhafte arithmetische Operation.

Es liegt in der Verantwortung der Auftraggeberin zu prüfen, ob Ausschlussgründe i.S.v. Art. 44 BöB/IVöB vorliegen. Insbesondere ist sicherzustellen, dass der Auftrag nicht an eine Anbieterin geht, welche auf der Sanktionsliste wegen einer Auftragssperre aufgeführt ist (Art. 44 Abs. 1 lit. j i.V.m. Art. 45 BöB/IVöB).

Die Prüfung der Angebote umfasst auch Fragen der Auftraggeberin zu Unklarheiten in den Angeboten und die Beantwortung bzw. Erläuterung durch die betreffende Anbieterin.

Ziel der Erläuterung ist, die Vergleichbarkeit der Angebote in Bezug auf das Preis-Leistungsverhältnis herzustellen. Die Erläuterung dient einzig der Klärung des vorhandenen Angebotsinhalts und sie ist grundsätzlich auf die Korrektur von unbeabsichtigten Fehlern begrenzt. Sie darf nicht zur Änderung der Angebote im materiellen Sinn oder Nachbesserung von Mängeln (mit Ausnahme von offensichtlichen Rechnungsfehlern) führen.

Sind die Angaben im Angebot unklar, so kann die Auftraggeberin wie folgt vorgehen:

1. Aufforderung an die Anbieterin, das eingereichte Angebot in diesem Punkt zu erläutern.
2. Die Erläuterung bewirkt entweder ein besseres bzw. richtiges Verständnis des Angebots oder kann allenfalls dazu führen, dass ein untergeordneter Mangel (z.B. fehlender Registerauszug) unter Gewährung einer kurzen Nachfrist korrigiert oder ein offener Punkt ergänzt wird. Ein Ausschluss wäre in einem solchen Fall unverhältnismässig bzw. überspitzt formalistisch.
3. Nachträglich eingeholten Erläuterungen sind zu protokollieren.

Bei Verletzung wesentlicher Formvorschriften (z.B. Einreichen eines Teilangebots, obwohl gemäss der Ausschreibung ausdrücklich nur Gesamtangebote zulässig sind, o.ä.), erheblichen inhaltlichen Mängeln (z.B. Preisblatt nicht vollständig ausgefüllt) oder Verstössen gegen Teilnahmebedingungen (z.B. Verstoss gegen Melde- und Bewilligungspflichten nach dem BGSA) besteht grundsätzlich kein Spielraum für Erkundigungen oder Rückfragen. Die Anbieterin ist vom Verfahren auszuschliessen.

Weitere Beispiele für wesentliche Formfehler: Verpassen der Eingabefrist, unerlaubte Veränderung der Angebotsunterlagen (z.B. Streichung, Ergänzung), unerlaubte Veränderung des Vertragsentwurfs (z.B. Streichung, Ergänzung), unerlaubte Vorbehalte zum Angebot.

Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein. Bei Zweifel ist zu empfehlen, die in der Organisation zuständigen Beschaffungsverantwortlichen zu konsultieren.

Ein ungewöhnlich niedriges Angebot liegt vor, wenn der Gesamtpreis / Preis eines Angebots deutlich unter dem der anderen Angebote liegt (z.B. 30 Prozent im Vergleich zur zweitgünstigsten Anbieterin; BGE 130 I 241 E. 7.3 f.). Auch Einzelpreise (z.B. einzelne Positionen in einem Leistungsverzeichnis) können sich als ausserordentlich tief erweisen, ohne dass der Gesamtpreis ebenfalls ausserordentlich tief ausfallen muss.

Solche Angebote sind vergaberechtlich im Grundsatz zulässig, sofern die Teilnahmebedingungen und die Eignungskriterien erfüllt sind. Als Auftraggeberin sind Sie insbesondere verpflichtet abzuklären, ob dieses ungewöhnlich niedrige Angebot Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen Leistung bietet. Unzulässig ist ein Unterangebot, wenn es gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechts, insbesondere des Kartellgesetzes oder des UWG verstösst, z.B., wenn es von einer Anbieterin oder einem Zusammenschluss von Anbieterinnen ausgeht, die auf diesem Weg versuchen, Mitbewerberinnen durch gezieltes Unterbieten ihrer Preise vom Markt zu verdrängen (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d KG; Urteil des VGer ZH VB.2002.00384 vom 27. August 2003 E. 3e).

Als Indizien für ungewöhnlich niedrige Angebote können zudem folgende Informationen herangezogen werden:

• die vorgängige Kostenschätzung der Auftraggeberin
• Daten aus früheren Ausschreibungen
• Einschätzungen von externen Experten sowie öffentlich zugängliche Preisinformationen

Bei ungewöhnlich niedrigen Preisangeboten sind bei den betreffenden Anbieterinnen – unter Androhung des Verfahrensausschlusses – Erkundigungen einzuholen (Nachfragepflicht). Die betreffenden Anbieterinnen haben auf entsprechende Aufforderung darzutun, dass sie die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen können. Ergeben die eingeholten Informationen, dass das ungewöhnlich niedrige Angebot den Qualitätsansprüchen sowie technischen und terminlichen Anforderungen genügt, ist ein Ausschluss nicht zulässig. Ein Ausschluss kann jedoch gerechtfertigt sein, wenn vertiefte Abklärungen (z.B. der Kalkulationsgrundlagen) zum Ergebnis führen, dass die Anbieterin effektiv nicht in der Lage ist, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen bzw. die Auftragsmodalitäten zu erfüllen (Art. 44 BöB/IVöB).

Der Ausschluss ist der betroffenen Anbieterin spätestens mit der Mitteilung des Zuschlags zu eröffnen (zum Vorgehen vgl. Ziff. 6.3).

Wichtig: Preisanpassungen sind höchstens im Rahmen einer Angebotsbereinigung nach Art. 39 BöB/IVöB zulässig. Dabei ist auf die Gleichbehandlung der Anbieterinnen zu achten.

Eine (noch) strengere Überprüfungspflicht für die Auftraggeberin gilt in Fällen, in denen öffentlich-rechtliche Anbieterinnen(z.B. eine Universität) eine Offerte unterbreitet. Aus dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität wird ein Verbot abgeleitet, den Anbieterwettbewerb durch Quersubventionen zu verzerren (Urteil des BGer 2C_582 vom 22. Mai 2017).

Wurde in der Ausschreibung ein entsprechender Vorbehalt angebracht, kann die Auftraggeberin die eingegangenen Angebote nach einer ersten Prüfung je nach Komplexität und gestützt auf den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit reduzieren und nur die so verbleibenden – nach Möglichkeit mindestens drei – Angebote in einem zweiten Schritt einer weiteren Prüfung und Bewertung unterziehen.

Beispiele:

• Bei standardisierten Normpositionen im Hoch- oder Tiefbau kann bspw. bereits nach der Prüfung weniger Hauptkapitel klar werden, welche Angebote überhaupt noch für den Zuschlag in Frage kommen. Voraussetzung ist, dass die Auftraggeberin das Shortlisting in der Ausschreibung angekündigt hat.
• Müssen bei der Angebotsbewertung Labor- oder Feldtests durchgeführt werden, kann die Überprüfung sämtlicher eingegangenen Angebote einen erheblichen Aufwand bedeuten und – bei entsprechender Ankündigung in der Ausschreibung – ein Shortlisting rechtfertigen.

Im selektiven Verfahren erfolgt die Prüfung der Angebote in zwei Stufen.

1. Stufe («Präqualifikation»)

• Formelle Prüfung:
  • Berechtigung zur Angebotsabgabe (bei ausländischen Anbieterinnen je nach Staatsvertrag)
  • Prüfung der Einhaltung der Formvorschriften
  • Prüfung der Einhaltung der Teilnahmebedingungen
  • Prüfung anderer Ausschlussgründe

• Eignungsprüfung
  Die Auswahl der Bewerberinnen in der 1. Stufe ist in Form einer individuellen Verfügung («Präqualifikationsverfügung») mit einer summarischen Begründung und mit einer Rechtsmittelbelehrung festzuhalten. Zur Verhinderung von Absprachen unter den Anbieterinnen erfolgt in dieser Phase keine Publikation auf www.simap.ch.

2. Stufe («Angebotsphase»)

• Prüfung der Einhaltung der technischen Spezifikationen
• Bewertung anhand der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien

Bei der Zwei-Couvert-Methode prüft und bewertet die Auftraggeberin die Angebote in zwei Schritten:

• Couvert 1: Prüfung und Bewertung der Qualität der Angebote und Erstellung einer Rangliste
• Couvert 2: Prüfung und Bewertung der Gesamtpreise und Erstellung einer Rangliste

Zur Ermittlung des vorteilhaftesten Angebots werden die Ergebnisse der Couverts 1 und 2 entsprechend der in der Ausschreibung bekanntgegebenen Gewichtung der Zuschlagskriterien in einer Gesamtrangliste zusammengeführt (Art. 37 Abs. 3 i.V.m. Art. 38 Abs. 4 BöB/IVöB).

Wenn erst durch die Bereinigung der Auftrag oder die Angebote geklärt oder die Angebote nach Massgabe der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar gemacht werden können.

Beispiele: (1) Die Anbieterinnen reichen unklare und/oder zu wenige Nachweise für die Beurteilung des Erfüllungsgrads der Zuschlagskriterien ein. (2) Aufgrund der Angaben in den Angeboten stellt sich die Frage, ob die ausgeschriebene Leistung oder deren geforderte Ausprägung richtig verstanden wurde, sodass eine Klarstellung durch die Auftraggeberin erforderlich ist.

Wenn Leistungsänderungen objektiv und sachlich geboten sind, wobei der Leistungsgegenstand, die Kriterien und Spezifikationen nicht in einer Weise angepasst werden dürfen, dass sich die charakteristische Leistung oder der potenzielle Anbieterkreis verändert.

Beispiele: Erst nach Angebotseinreichung werden untergeordnete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen festgestellt, welche korrigiert werden müssen. Dazu zählen bspw. Änderungen bezüglich des Bedarfs (Menge [500 m statt 5‘000 m Rohre], Liefertermine [am 1.  und 15. des Monats statt am 10. und 25.], Verfügbarkeiten [montags statt dienstags], Leistungsort [Bern-Bümpliz statt Bern Bethlehem]), welche – im konkreten Einzelfall – weder eine Auswirkung auf das Verfahren noch auf die für den Auftrag infrage kommenden Anbieterinnen haben.

Im Rahmen der vorgenannten Konstellationen (Herstellung der objektiven Vergleichbarkeit oder unwesentliche Leistungsänderung, insbesondere bei funktionalen Ausschreibungen) sind auch Preisanpassungen zulässig. Dabei ist auf die Gleichbehandlung der Anbieterinnen zu achten.

Die Resultate der Bereinigung sind zu protokollieren.

Das Protokoll enthält mindestens folgende Angaben:

• Ort
• Datum
• Namen der Teilnehmerinnen
• Bereinigte Angebotsbestandteile
• Resultate der Bereinigung

Beispiele:

• KBOB: Protokoll Bereinigung, Dokument Nr. 15

• Guide Romand: Anhänge U

Freihändiges Verfahren:

Verhandlungen mit den Anbieterinnen sind zulässig.

Zur besseren Vergleichbarkeit der Angebote sind die Resultate der Prüfung in einer anbieterübergreifenden Vergleichstabelle («Bewertungsmatrix» o.ä.) festzuhalten. In der Praxis verfügt die Vergabebehörde sowohl beim Erstellen der Beurteilungsmatrix als auch beim Bewerten der Kriterien über ein erhebliches Ermessen. Erforderlich ist, dass sich aus der Dokumentation (Evaluationsbericht) die wesentlichen Gründe für die Bewertung, d.h. die Vorteile des berücksichtigten Angebots gegenüber den Angeboten der unterlegenen Anbieterinnen, klar und zweifelsfrei nachvollziehen lassen.

Dazu können bspw. das Vergabetool der KBOB («Dokumente entlang des Beschaffungsablaufs», Dokumente Nr. 46) oder die Vorlagen des Guide romand (Anhänge T1-T6) verwendet werden.

Erteilung und Publikation des Zuschlags sollen möglichst gleichzeitig erfolgen, mit mindestens folgender summarischen Begründung des Zuschlags:

• die Art des Verfahrens, Gegenstand und Umfang des Auftrags, Name und Adresse der Auftraggeberin, Datum des Zuschlags und den Namen der berücksichtigten Anbieterin;
• den (Gesamt-)Preis des berücksichtigten Angebots oder ausnahmsweise die tiefsten und höchsten Gesamtpreise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote;
• die massgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots;
• gegebenenfalls eine Darlegung der Gründe für eine freihändige Vergabe.

Es dürfen keine Informationen bekanntgegeben werden, wenn dadurch (alternative Aufzählung):

• gegen geltendes Recht verstossen würde oder öffentliche Interessen verletzt würden
• berechtigte wirtschaftliche Interessen der Anbieter beeinträchtigt würden
• der lautere Wettbewerb zwischen den Anbietern gefährdet würde

Beschwerdefähige Verfügungen (vgl. unten) sind mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen.

Publikation und individuelle Eröffnung haben dieselbe Rechtswirkung. Die Eröffnung mit Verfügung und durch Publikation erfolgt gleichzeitig oder in der von der Auftraggeberin zu bestimmenden Reihenfolge. Die jeweils spätere Form der Eröffnung löst den Fristenlauf aus.

Angebote auf öffentliche Ausschreibungen enthalten oft Geschäftsgeheimnisse der Anbieterinnen. Daher ist die Einsicht in die Konkurrenzofferten nicht oder nur sehr eingeschränkt möglich. In gleicher Weise sind Geschäftsgeheimnisse im Rahmen der summarischen Begründung und des Debriefings zu schützen.

Offenes und selektives Verfahren:

Es besteht eine Pflicht zur Veröffentlichung sämtlicher Zuschläge, welche im offenen und im selektiven Verfahren erteilt werden.

Einladungsverfahren:

Im Unterschied zu den Zuschlagsverfügungen im offenen und selektiven Verfahren muss der Zuschlagsentscheid bei Einladungsverfahren nicht auf www.simap.ch veröffentlicht werden. Zu beachten sind die kantonalen Ausführungsbestimmungen.

Freihändiges Verfahren:

• Pflicht zur Veröffentlichung auf www.simap.ch bei freihändigen Vergaben im Staatsvertragsbereich / ab dem für das offene oder selektive Verfahren massgebenden Schwellenwert, mit Ausnahme der nach Anhang 5 Ziff. 1 lit. c und d BöB erteilten Zuschläge.

• In allen anderen Fällen wird die Zuschlagsverfügung bei freihändigen Vergaben der Zuschlagsempfängerin schriftlich mitgeteilt. Zu beachten sind die kantonalen Ausführungsbestimmungen.
• Falls ein Zuschlag aufgrund einer der Ausnahmebestimmungen nach Art. 21 Abs. 2 BöB/IVöB erteilt wird, ist der angerufene Freihandtatbestand zu nennen und zu begründen.

Auf Verlangen einer nicht berücksichtigten Anbieterin führt die Auftraggeberin ein Debriefing durch. Bekanntzugeben sind insbesondere die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots, sodass unnötige Beschwerden nach Möglichkeit vermieden werden können. Die Kantone können ebenfalls Debriefings durchführen. Die Auftraggeberin hat bei ihren Angaben die Vertraulichkeit nach Art. 51 Abs. 4 BöB/IVöB zu wahren.

Die Auftraggeberin ist verpflichtet, über jeden nach Art. 21 Abs. 2 und Abs. 3 BöB/IVöB freihändig vergebenen Auftrag eine Dokumentation zu erstellen. Diese umfasst mindestens:

• den Namen der Auftraggeberin;
• den Namen der berücksichtigten Anbieterin;
• die Art und den Wert der beschafften Leistung; und
• eine Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen.

BöB/IVöB regeln weder eine Frist noch eine Pflicht zur Veröffentlichung, da dieselben Angaben ohnehin bereits mit dem Zuschlag zu publizieren sind. Die Grundlage für den Entscheid über die freihändige Vergabe muss im Zeitpunkt des Entscheids bereits vorgelegen haben. Zu beachten sind die kantonalen Ausführungsbestimmungen.

Die Auftraggeberinnen informieren periodisch, mindestens einmal jährlich, in elektronischer Form über ihre dem BöB unterstellten Auftragsvergaben ab einem Auftragswert von Fr. 50‘000.00.

Bekanntzugeben ist mindestens:

• Name und Adresse der berücksichtigten Anbieterin;
• Gegenstand des Auftrags;
• Auftragswert (inkl. MWST);
• Art des angewandten Verfahrens;
• Datum des Vertragsbeginns oder Zeitraum der Vertragserfüllung.

Die IVöB enthält diesbezüglich keine Vorschriften. Zu beachten sind die kantonalen Ausführungsbestimmungen.

Die Auftraggeberin kann eine Anbieterin von einem laufenden Vergabeverfahren ausschliessen, wenn in Bezug auf die Anbieterin oder eine von ihr beigezogene Dritte (Subunternehmerin) ein Ausschlussgrund gegeben ist.

Ein Ausschlussverfahren kann ab Offertöffnung bis zum Zuschlag grundsätzlich jederzeit eingeleitet werden. Spätestens mit dem Zuschlag ist (nur) den betroffenen Anbieterinnen auch ein allenfalls notwendig gewordener Ausschluss aus dem Verfahren zu eröffnen. Dies gilt, sofern sich die Auftraggeberin für einen explizit verfügten Ausschluss entscheidet. Ein impliziter Ausschluss durch Zuschlagserteilung an eine andere Anbieterin kann ohne separate Eröffnung mit dem Zuschlag erfolgen. Diesfalls sind die Gründe für den Ausschluss der betroffenen Anbieterin im Rahmen einer Zuschlagsbegründung oder eines Debriefings darzulegen, falls ein solches verlangt wird.

Bei den in Art. 44 Abs. 1 BöB/IVöB aufgeführten Ausschlussgründen muss die Auftraggeberinsichere Kenntnis über den Sachverhalt haben. Es genügt nicht, wenn ein Sachverhalt lediglich vermutet wird, bspw. wenn ein Konkursverfahren allenfalls eröffnet wurde. Der Sachverhalt (z.B. Konkurseröffnung) muss spätestens beim Verfügen des Ausschlusses nachgewiesen und belegt sein.

Für die Praxis von besonderer Relevanz sind insbesondere die folgenden Ausschlussgründe (Hauptanwendungsfälle):

• Nichterfüllung der Teilnahmebedingungen (Art. 26 BöB/IVöB) oder Eignungskriterien (Art. 27 BöB/IVöB): Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien sind normalerweise Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt sind oder nicht, ohne Kompensationsmöglichkeiten untereinander.

• Wesentliche Formfehler: Eine gewisse Formstrenge ist angezeigt. Bei untergeordneten Mängeln wird eine kurze Frist zur Korrektur angesetzt (Verbot des überspitzten Formalismus).

Art. 44 Abs. 1 BöB/IVöB enthält weitere Ausschlussgründe:

• Beeinträchtigung des Verfahrensablaufs, z.B. wenn Anordnungen der Auftraggeberin trotz Abmahnung nicht befolgt werden.

• Rechtskräftige Verurteilung wegen eines Vergehens zum Nachteil der Auftraggeberin (Tat, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht ist; z.B. Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde nach Art. 229 StGB) oder wegen eines Verbrechens (Tat, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht ist; z.B. Veruntreuung nach Art. 138 StGB, Betrug nach Art. 146 StGB). Erforderlich ist ein gewisser Zusammenhang mit der Vergabe von öffentlichen Aufträgen. Zur Überprüfung kann in der Ausschreibung ein Strafregisterauszug verlangt werden.

• Eröffnetes Pfändungs- oder Konkursverfahren

• Korruption: Es genügt eine sichere Kenntnis der Auftraggeberin von korrupten Praktiken. Es muss keine rechtskräftige Verurteilung der betroffenen Anbieterin oder ihrer Subunternehmerin abgewartet werden.

• Widersetzung angeordneter Kontrollen nach Art. 12 BöB/IVöB

• Nichtbezahlung von Steuern oder Sozialabgaben

• Keine verlässliche oder vertrauenswürdige Vertragspartnerin, insbesondere aufgrund früherer mangelhafter Erfüllung öffentlicher Aufträge: Die Berufung auf den Ausschlussgrund der mangelhaften Erfüllung erfordert eine sorgfältige Interessensabwägung und setzt voraus, dass die Anbieterin mehrmals verwarnt wurde. Die Gründe für einen solchen Ausschluss müssen objektiv und schwerwiegend sein. Die fehlende Verlässlichkeit oder Vertrauenswürdigkeit der Vertragspartnerin ist aus Beweisgründen zu dokumentieren.

• Vorbefassung, wenn der dadurch entstehende Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln (z.B. Offenlegung von bisherigen Arbeitsresultaten) ausgeglichen werden kann.

• Auftragssperre: Die Auftraggeberin hat vor Erteilung des Zuschlags sicherzustellen, dass der Auftrag nicht an eine Anbieterin geht, welche auf der Sanktionsliste wegen einer Auftragssperre aufgeführt ist und deren Sperre auch für öffentliche Aufträge der betroffenen Auftraggeberin gilt.

Bei den in Art. 44 Abs. 2 BöB/IVöB exemplarisch aufgeführten Ausschlussgründen ist – anders als bei Abs. 1 – keine sichere Kenntnis des Sachverhalts vorausgesetzt. Es genügen hinreichende Anhaltspunkte («ein dringender Verdacht»), dass der fragliche Ausschlussgrund erfüllt ist.

Als Auftraggeberin sind Sie gehalten, die Verdachtsgründe sorgfältig abzuklären und allfällige Beweise zu dokumentieren und zu würdigen. Sind Sachverhalte in einem Rechtsgebiet zu beurteilen, in welchem die Auftraggeberin keine besonderen Fachkenntnisse aufweist, kann bei Bedarf die entsprechende Fachbehörde (z.B. die WEKO) konsultiert werden.

Das BöB / Die IVöB nennt folgende Ausschlussgründe:

• Unwahre oder irreführende Aussagen und Auskünfte gegenüber der Auftraggeberin

• Unzulässige Wettbewerbsabreden

• Ungewöhnlich niedriges Angebot, ohne auf Aufforderung hin nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden, und die Anbieterin keine Gewähr für die ausschreibungs- und vertragskonforme Auftragserfüllung bietet

• Verstoss gegen anerkannte Berufsregeln oder Beeinträchtigung der beruflichen Ehre oder Integrität

• Zahlungsunfähigkeit

• Missachtung von Arbeits-, Gleichstellungs- oder Umweltvorschriften oder von Vertraulichkeitsbestimmungen: Arbeitsschutzbestimmungen, Arbeitsbedingungen, Bestimmungen über die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit, Bestimmungen über die Vertraulichkeit und Bestimmungen des schweizerischen Umweltrechts oder die vom Bundesrat bezeichneten Übereinkommen zum Schutz der Umwelt.

• Verstoss gegen Melde- oder Bewilligungspflichten nach dem BGSA

• Verstoss gegen das UWG

Trotz der Formulierung als «Kann-Vorschrift» sind die Auftraggeberinnen grundsätzlich verpflichtet, bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Katalog der Ausschlussgründe eine Anbieterin vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Dies unter dem Vorbehalt, dass der Ausschluss vom Verfahren vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Verbot des überspitzten Formalismus standhält. Vorausgesetzt ist daher, dass der Ausschlussgrund eine gewisse Schwere aufweist. Geringfügige Mängel der Offerte rechtfertigen dagegen keinen Ausschluss.

Beim Ausschluss aus Gründen nach Art. 44 Abs.1 und 2 BöB/IVöB handelt es sich um eine anfechtbare Verfügung.

Die in Art. 44 Abs. 1 und 2 BöB/IVöB geregelten Ausschlussgründe sind gleichzeitig Widerrufsgründe für den Fall, dass die Auftraggeberin erst nach rechtskräftiger Erteilung des Zuschlags auf ein Fehlverhalten der Anbieterin bzw. Zuschlagsempfängerin aufmerksam wird.

Beim Widerruf aus Gründen nach Art. 44 Abs. 1 und 2 BöB/IVöB handelt es sich um eine anfechtbare Verfügung.

Die in Art. 44 Abs. 1 und 2 BöB/IVöB geregelten Ausschluss- und Widerrufsgründe sind gleichzeitig Gründe, gestützt auf welche die Auftraggeberin eine Anbieterin aus einem von ihr allenfalls erstellten Verzeichnis streichen kann. Die Streichung kann vor oder nach dem Zuschlag erfolgen.

Bei der Streichung von der Liste aus Gründen nach Art. 44 Abs. 1 und 2 BöB/IVöB handelt es sich um eine anfechtbare Verfügung. Nicht beschwerdefähig ist der Entscheid der Auftraggeberin, ein Verzeichnis gänzlich aufzuheben.

Definitiv ist ein Abbruch dann, wenn die Auftraggeberin auf das Beschaffungsgeschäft endgültig verzichtet, d.h. der ursprüngliche Beschaffungsbedarf komplett weggefallen ist. Provisorisch ist der Abbruch, wenn das Verfahren im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauflage des Beschaffungsgeschäfts abgebrochen wird.

Abbruch (und gegebenenfalls Wiederholung) des Verfahrens werden den Anbieterinnen in Form einer Verfügung mit einer summarischen Begründung und mit Rechtsmittelbelehrung mitgeteilt und im offenen und selektiven Verfahren zusätzlich elektronisch unter www.simap.ch veröffentlicht. Zu beachten sind die kantonalen Ausführungsbestimmungen.

Ein freihändiges Verfahren muss nicht formell abgebrochen werden.

Sachlich begründbar ist ein Verfahrensabbruch dann, wenn die Auftraggeberin die betreffende Leistung nicht mehr benötigt oder sich das beabsichtigte Vorhaben nicht verwirklicht. Dazu kann es z.B. kommen, wenn eine Leistung unter Vorbehalt der Kreditgewährung ausgeschrieben und der Kredit in der Folge nicht gesprochen wird.

Ein Abbruch ist zudem definitiv und zulässig, wenn sich die Auftraggeberin (tatsächlich erst im Laufe des Vergabeverfahrens) entscheidet, die Leistung selbst («inhouse») zu erbringen. Unzulässig wäre es hingegen, das Vergabeverfahren als «Markttest» zu missbrauchen und je nach Ergebnis die Leistung doch inhouse zu beschaffen.

Hätte die Auftraggeberin unter Anwendung der notwendigen Sorgfalt den Abbruch aber bereits bei Verfahrenseinleitung voraussehen können, kann der Abbruch allenfalls schadenersatzpflichtig machen.

Ein Abbruch ist zulässig, wenn kein Angebot die technischen Spezifikationen oder weiteren Anforderungen (z.B. qualitative Mindestanforderungen an das Angebot) erfüllt.

Einen Abbruch des Verfahrens rechtfertigen veränderte Rahmenbedingungen und die daraus resultierende Möglichkeit eines günstigeren Angebots. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Auftraggeberin im Laufe des Verfahrens neue Erkenntnisse erlangt (z.B. von neuen Techniken). Auch die Änderung anderer Umstände (Preiszerfall, neue technische oder wirtschaftliche Hindernisse, Bedarfsänderungen) können einen Abbruch sachlich rechtfertigen.

Erlauben die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung oder übersteigen sie die geschätzten Kosten deutlich, darf das Verfahren abgebrochen (und allenfalls in veränderter Form wieder ausgeschrieben) werden. Massgebend zur Beurteilung sind insbesondere die von der Auftraggeberin geschätzten Auftragskosten (Budget oder Kredit, KV) bzw. wie stark diese überschritten werden. Während eine Kostenüberschreitung von 25% sachlich begründbar erscheint, dürfte dies bei einer Budgetabweichung von lediglich 3% tendenziell nicht der Fall sein.

Hinreichende Anhaltspunkte auf eine unzulässige Wettbewerbsabrede können z.B. bestehen, wenn bei einem herkömmlichen Auftrag, welcher keine Spezialleistungen enthält, nur ein Angebot bei der Auftraggeberin eingeht und die Kostenschätzung der Auftraggeberin deutlich überschritten wird. Weitere Beispiele sind Ungereimtheiten in verschiedenen Angeboten (z.B. Kalkulationsfehler an gleicher Stelle in den Leistungsverzeichnissen) sowie gleiche oder sehr ähnliche Preise bei mehreren Einzelpositionen.

Zudem besteht gemäss Art. 45 Abs. 2 BöB/IVöB für Beschaffungsstellen des Bundes, der Kantone, der Bezirke und der Gemeinden eine Meldepflicht, wenn hinreichende Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden vorliegen.

Ein Abbruch ist auch aufgrund einer wesentlichen Bedarfsänderung möglich. Wesentlich ist eine Änderung am Bedarf und damit am Leistungsgegenstand dann, wenn davon auszugehen ist, dass sich dadurch der Kreis der an der Auftragsvergabe (potenziell) interessierten Anbieterinnen verändert, z.B. indem als Folge der Leistungsänderung neue Anbieterinnen auf dem Markt für den Zuschlag infrage kommen.

Bei einem Abbruch aus sachlichem Grund gemäss Art. 43 Abs. 1 BöB/IVöB haben die Anbieterinnen keinen Anspruch auf Entschädigung ihrer Auslagen für die Einreichung des Angebots. Ein solcher Abbruchentscheid stellt keine Rechtsverletzung dar. Ist der Abbruch gerechtfertigt, jedoch auf ein fehlerhaftes Verhalten der Auftraggeberin zurückzuführen (Diskriminierung, Vorhersehbarkeit oder Verschulden), können betroffene Anbieterinnen primär vergaberechtliche Haftungsansprüche geltend machen, gegebenenfalls auch eine zivilrechtliche Haftung.

Fehlt ein sachlicher Grund, erweist sich der Abbruch als vergaberechtswidrig und das Vergabeverfahren wird fortgeführt. Der Abbruch stellt eine anfechtbare Verfügung dar, gegen welche der Rechtsweg offensteht. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen, hat die Anbieterin einen vergaberechtlichen Schadenersatzanspruch.

Ausländische Anbieter sind bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs zur Beschwerde nur zugelassen, soweit der Staat, in dem sie ihren Sitz haben, Gegenrecht gewährt.

Wenn der massgebende minimale Schwellenwert nicht erreicht wird, besteht kein Rechtsschutz. Zu beachten sind die kantonalen Ausführungsbestimmungen. Gewisse Kantone (wie z.B. ZH) sehen keine Schwellenwerte vor und gewähren immer Rechtsschutz.

Die Auftraggeberin ist Verfahrenspartei und nimmt i.d.R. als Beschwerdegegnerin am Beschwerdeverfahren teil.

Die Zuschlagsempfängerin kann am Beschwerdeverfahren teilnehmen, ist aber nicht dazu verpflichtet. Sofern die Zuschlagsempfängerin am Verfahren teilnimmt und in der Sache Anträge stellt, trägt sie ebenfalls ein Kostenrisiko bei Gutheissung der Beschwerde. Zu beachten sind die kantonalen Verfahrensbestimmungen.

Innert 20 Kalendertagen seit Eröffnung der Verfügung. Von dieser Frist gibt es keine Ausnahmen, namentlich auch nicht aufgrund von Gerichtsferien.

Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist (Faustregel: 20 Tage Rechtsmittelfrist plus fünf Tage) kann die Auftraggeberin allenfalls bei der Beschwerdeinstanz nachfragen, ob eine Beschwerde eingegangen ist, damit sie Klarheit hat, ob sie den Vertrag abschliessen darf.

Beschwerden müssen schriftlich und begründet eingereicht werden. Die genauen Anforderungen ergeben sich aus dem VwVG bzw. dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht.

Mit Ausnahme des Offertöffnungsprotokolls, welches spätestens nach dem Zuschlag auf Verlangen herauszugeben ist, haben die Anbieterinnen erst im Beschwerdeverfahren ein Recht auf Akteneinsicht. Die Auftraggeberin kann jedoch auch im Vergabeverfahren auf Ersuchen Akteneinsicht gewähren, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Vorausgesetzt ist im Beschwerdeverfahren ein entsprechendes Gesuch der Beschwerdeführerin. Die Akteneinsicht beschränkt sich auf die Einsichtnahme in die Bewertung ihres Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten. Die besondere Interessenlage, die bereits im Verfügungsverfahren bestand, gilt es auch hier zu beachten. Insbesondere sind Rechte Dritter angemessen und wirksam zu schützen, etwa durch Schwärzung der Passagen, die Geschäftsgeheimnisse enthalten.

Grundsätzlich hat die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung. Es besteht aber die Möglichkeit seitens der Parteien, ein Gesuch um aufschiebende Wirkung zu stellen.

Das Bundesverwaltungsgericht/kantonale Verwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Zur Frage der aufschiebenden Wirkung findet in der Regel nur ein Schriftenwechsel statt.

Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung hat insbesondere zur Folge, dass die Auftraggeberin den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin nicht abschliessen darf.

Die Auftraggeberin darf den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abschliessen. Das Gericht kann im Fall einer späteren Gutheissung der Beschwerde nur noch die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen.

Rechtsmissbräuchliche oder treuwidrige Gesuche um aufschiebende Wirkung werden nicht geschützt. Ein Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist dann rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig, wenn er einzig in der Absicht gestellt wird, die Vollstreckbarkeit des Zuschlagsentscheids hinauszuzögern.

Durch missbräuchliche Gesuche kann sowohl der Auftraggeberin als auch der Zuschlagsempfängerin, die gewisse Ressourcen vorhalten muss, ein Schaden erwachsen. Rechtswidriges prozessuales Verhalten soll deshalb sanktioniert werden. Zu diesem Zweck sehen BöB/IVöB einen Ersatzanspruch vor, der von den Zivilgerichten nach Massgabe von Artikel 41 OR zu beurteilen ist.

Es können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vorgebracht werden, nicht aber die Unangemessenheit eines Entscheides der Auftraggeberin.

Bei Beschwerden gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren kann nur gerügt werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden.

Wurde der Vertrag zulässigerweise abgeschlossen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BöB; Art. 42 Abs. 1 und 2 IVöB) kann die Beschwerdeinstanz nur noch die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung feststellen. Gleichzeitig mit dieser Feststellung entscheidet sie über ein allfälliges Schadenersatzbegehren.

Ersetzt werden lediglich die Offertkosten, d. h. die der Anbieterin im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Einreichung des Angebots erwachsenen Kosten. Weitere Schadenspositionen können von der Beschwerdeinstanz nicht zugesprochen werden.

Das Gericht kann in der Sache selbst entscheiden oder den Streitgegenstand mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz oder an die Auftraggeberin zurückweisen. Es wird von Fall zu Fall entscheiden müssen, welches Vorgehen sich im betreffenden Verfahren als geeignet erweist.

Beispiele:

• Leidet die angefochtene Verfügung an unheilbaren formellen Mängeln, hebt die Beschwerdeinstanz diese in aller Regel auf und weist die Angelegenheit allenfalls mit konkreten Anweisungen an die Auftraggeberin zur weiteren Behandlung zurück.
• Eine direkte Zuschlagserteilung durch die Beschwerdeinstanz an die Beschwerdeführerin bleibt auf Fälle beschränkt, in welchen keine Neubewertung erfolgen muss, d.h. das neu vorteilhafteste Angebot unmittelbar feststeht.
• Bedarf es zusätzlicher Abklärungen des Sachverhalts, bleibt wiederum nur die Rückweisung.
• Bei Feststellungsbegehren (sekundärer Rechtsschutz; zur Überprüfung der Rechtmässigkeit des Vergabeverfahrens) wird das Gericht stets selber entscheiden; eine Rückweisung ist dort undenkbar.

Bundesverwaltungsgericht

Lieferungen und Dienstleistungen mit einem Auftragswert ab CHF 230‘000.00 (staatliche Behörden) bzw. CHF 700‘000.00 (Behörden/Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 lit. a–e BöB) bzw. CHF 640‘000.00 (Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 lit. f–h BöB).
 

Beachte:Bundesrat und InöB überprüfen die Schwellenwerte nach gegenseitiger Konsultation gemäss den internationalen Verpflichtungen alle zwei Jahre und legen sie gegebenenfalls neu fest.

Bauleistungen mit einem Auftragswert von über CHF 8‘700‘000.00 bzw. CHF 8‘000‘000 (Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 lit. f–h BöB).
 

Beachte:Bundesrat und InöB überprüfen die Schwellenwerte nach gegenseitiger Konsultation gemäss den internationalen Verpflichtungen alle zwei Jahre und legen sie gegebenenfalls neu fest.

Lieferungen und Dienstleistungen mit einem Auftragswert zwischen CHF 150‘000.00 und CHF 230‘000.00 (staatliche Behörden) bzw. zwischen CHF 150‘000.00 und CHF 700‘000.00 (Behörden und Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 lit. a–e BöB) bzw. zwischen CHF 150‘000.00 und CHF 640‘000.00 (Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 lit. f–h BöB).
 

Beachte:Bundesrat und InöB überprüfen die Schwellenwerte nach gegenseitiger Konsultation gemäss den internationalen Verpflichtungen alle zwei Jahre und legen sie gegebenenfalls neu fest.

Bauleistungen mit einem Auftragswert zwischen CHF 2‘000‘000.00 und CHF 8‘700‘000.00 bzw. CHF 8‘000‘000.00 (Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 lit. f–h BöB).
 

Beachte:Bundesrat und InöB überprüfen die Schwellenwerte nach gegenseitiger Konsultation gemäss den internationalen Verpflichtungen alle zwei Jahre und legen sie gegebenenfalls neu fest.

Ausländische Anbieter sind bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs zur Beschwerde nur zugelassen, soweit der Staat, in dem sie ihren Sitz haben, Gegenrecht gewährt.

Leistungen unterhalb des Schwellenwertes für das Einladungsverfahren (Güter- und Dienstleistungsbeschaffungen) bzw. unterhalb des Schwellenwertes für das offene oder selektive Verfahren (Bauleistungen). Leistungen, die für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sowie Leistungen im Bereich der internationalen Entwicklungs- und Ostzusammenarbeit, der humanitären Hilfe sowie der Förderung des Friedens und der menschlichen Sicherheit.

Kantonales Verwaltungsgericht

Lieferungen und Dienstleistungen ab dem Einladungsverfahren, d.h. ab einem Auftragswert von CHF 150‘000.00 (Minimum, die Kantone können einen tieferen Schwellenwert bestimmen).
 

Beachte:Bundesrat und InöB überprüfen die Schwellenwerte nach gegenseitiger Konsultation gemäss den internationalen Verpflichtungen alle zwei Jahre und legen sie gegebenenfalls neu fest.

Bauleistungen des Baunebengewerbes: Ab dem Einladungsverfahren, d.h. ab einem Auftragswert von CHF 150‘000.00.
 

Beachte:Bundesrat und InöB überprüfen die Schwellenwerte nach gegenseitiger Konsultation gemäss den internationalen Verpflichtungen alle zwei Jahre und legen sie gegebenenfalls neu fest.

Bauleistungen des Bauhauptgewerbes: Ab dem Einladungsverfahren, d.h. ab einem Auftragswert von CHF 300‘000.00.
 

Beachte:Bundesrat und InöB überprüfen die Schwellenwerte nach gegenseitiger Konsultation gemäss den internationalen Verpflichtungen alle zwei Jahre und legen sie gegebenenfalls neu fest.

Nein, im Übrigen ist der Rechtsschutz gegen Verfügungen nach BöB/IVöB ausgeschlossen. Damit können weitere Mitteilungen der Auftraggeberin nicht angefochten werden. Insbesondere sogenannte Parkierungsschreiben, nach denen die Offerte einer Anbieterin bis zum Zuschlagsentscheid nicht weiter geprüft wird, sind nicht bzw. erst mit dem Endentscheid, d. h. dem Zuschlag, anfechtbar.

Hinzuweisen ist auf allfällige Rechtsbehelfe ausserhalb der beschaffungsrechtlichen Bestimmungen, bspw. aufsichtsrechtliche Instrumente (Aufsichtsbeschwerde, Art. 71 VwVG)oder den Rechtsschutz nach Art. 9 BGBM. In einem solchen Verfahren kann eine Verfügung angefochten werden, welche den Grundsatz der Nichtdiskriminierung verletzt. Zu beachten sind die kantonalen Bestimmungen.

Nicht berücksichtigte Anbieterinnen können nur dann Beschwerde gegen den Zuschlag erheben, wenn sie glaubhaft darlegen können, bei Gutheissung der Beschwerde selbst eine realistische Chance auf den Zuschlag zu haben. Dies hat zur Folge, dass Anbieterinnen auf den hinteren Rängen i.d.R. nicht zur Beschwerde legitimiert sind. Zu beachten sind die kantonalen Verfahrensbestimmungen.

Gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren kann nur Beschwerde führen, wer nachweist, dass er die nachgefragten Leistungen erbringen kann und erbringen will.